校园产品包装使用未成年人肖像，是否侵权？

某小学附属食品加工厂生产一种豆奶，为了美观和便于识别，加工厂在食品的包装上印上了一个正在喝豆奶的小女孩的照片。这个小女孩是该校三年级的一名未成年人刘某，照片是在一次课间加餐时学校为了制作生活纪录片时拍摄的，至于何时用到豆奶的包装上，该未成年人并不知晓。刘某的家长得知这一情况后，向学校提出抗议，并要求学校停止使用其女儿肖像，赔偿损失。

学校将未成年人的肖像用作校办产品的包装上，系营利性的行为，如未经未成年人的监护人同意，也不具备侵犯肖像权的阻却违法事由，则构成侵犯肖像权，需承担赔偿责任。

学校将未成年人的肖像用作校办产品的包装上，系营利性的行为，如未经未成年人的监护人同意，也不具备侵犯肖像权的阻却违法事由，则构成侵犯肖像权，需承担赔偿责任。

该学校的做法是否侵犯了未成年人的肖像权？让我们首先来了解一下什么是肖像和肖像权。

一、肖像

肖像，是大家非常熟悉的概念，但也是一个内涵非常模糊的概念。日常生活意义的肖像通常是指以相片、绘画等表现出来的人的容貌。《辞海》对肖像的定义为：“以图像以肖人者，为之肖像。即将其人之姿态、容貌、表情等特征，精确表出之也。如绘画、雕刻、塑像、摄影、刺绣等为表出之方法。”根据学界通说，法律意义上的肖像，是指以摄影、雕塑等平面或者立体方式，表现自然人容貌、姿态、外观等主要特征，并使熟知的人据此特征认定该特定自然人的再现图像。据此，肖像具有以下特征：

第一，肖像应当是自然人所具有的人格标志因素。肖像是自然人的人格的外在表现，其内含了伦理以及法律意义；法人等社会组织体的外观（比如企业的厂房、厂容）仅仅具有物理意义，表明了该组织体的客观外形，没有伦理和法律意义，不能成为肖像权的载体和对象。

第二，肖像应当是自然人外部特征的视觉形象和客观再现。在认定某个形象是否就是肖像时，不要求该形象与本人完全一致，只要其在客观上能使他人根据通常标准认出其具有本人的形神特征，就可以认定为是本人的肖像。因此，只要表现出特定人的形体特征，并足以使他人知道所反映的形象就是该特定人，则无论该形象是一幅寥寥数笔的漫画，还是只有身体而没有图像的图片，均应认定为是该人的肖像。反之，不能反映人之外部形象和特征，而且他人也不能辨认具体人物的形象，就不是法律意义上的肖像。强调这一点在实践中具有重要意义，因为在很多场合下，他人可能会将某人作为景观的陪衬而摄入镜头，并进而使用该相片，只要出现在相片中的此人没有特定清晰的面貌，没有其他明显的人物特征，就不能认为该相片是此人的肖像作品。在这种前提下，摄影人就能够自由地使用该图片，而不受此种人物意志的制约。

第三，肖像应当固定在物质载体上。肖像的载体可以是相片、绘画、录像、雕刻等，其应当具有固定性和稳定性，只是暂时出现在水面、镜面上的人物形象，不是人物的肖像。这也说明，肖像具有物的属性，可以脱离本人而独立存在，其物质载体也可以作为物而为人所支配。

肖像作为法律上的概念，具有以下特征：

1.肖像是公民外部形象的客观真实反映，即自然人肖像的客观真实性。不管公民肖像用什么手段和什么方式再现出来，都必须以某特定的公民为对象，因而该肖像是客观存在的，自然人及人物（包括历史人物），而不是虚构的、想象的、梦想中的“人”，也不是在社会生活中客观存在的法人等组织“形象”，而且，该肖像能真实地反映出该公民的外貌形象，该外貌形象能体现出该公民外在人格特征（容貌、身材和其他特征），其中主要以面部容貌为基本内容，但不要求所有人体（面部）的细节特征。通过公民与肖像进行比较鉴别，能以一般人的视觉清楚地辨别该公民为标准。

2.肖像是公民外貌所展现的视觉主题形象，即肖像视觉主题性。该特征反映出肖像两个内容：一是该肖像所展现的特定公民的外貌形象，可以通过视觉（眼睛）来感知，非触觉、听觉等其他感觉所能感受的。二是对该肖像必须以特定人物（公民）作为“画面”的中心内容，即主题形象，而不是像风景画、事件画等作品中人物形象只是作为点缀、修饰之用，这样才能使人视觉一看便知该幅作品的主题是肖像，这种肖像主题使个人肖像与“集体肖像”区别开来，法律上肖像以个人肖像为论述，集体肖像一般不在论题之内。

3.肖像必须是通过照相、绘画、雕塑、影视等技术手段（造型艺术、摄影技术、电影电视拍摄、电脑绘制等）将公民的外貌再现出来，即肖像再现性。如果采取其他手段不能将公民肖像再现出来，如公民在镜中和水里的映像，语言艺术、表演艺术对某特定人物的详细描绘、塑造，难以再现出公民的视觉形象，就不能称为“人物肖像”。

4.肖像能用技术手段和人力将公民的外部形象固定在某种物质载体上，即肖像的物质性。肖像能通过照相、绘画、雕塑等造型艺术固定在某物质载体上，形成照片、画像、雕像、塑像等使公民本人与肖像（作品）在客观上互相脱离，各自独立存在。至于影视作品、全录像等，表面上似乎肖像没有再现在像照片、画像、雕塑像那样静态的物质载体上，虽然该人物形象是活动、变化、动态的样子，但实际上，这些人物形象仍以某物质载体（电影拷贝、录像带、电脑软片）为依托，而且可以通过人为和某种技术手段（如复制技术）再现并固定下来，使人的视觉再辨认其客观真实存在着。肖像的这种物质性，使得肖像可以为人力所支配，并能发挥其社会价值、艺术价值和收藏价值，产生了社会影响和财产利益，体现了肖像的人格特征。

二、肖像权

肖像权是指自然人对于以照片、画像、录像及其他载体表现出来的自己的视觉影像，依法享有的受法律保护的权利。

肖像权的内容包括：（1）肖像制作专有权。即肖像权主体可以根据自己的意愿，以任何合法的方式由自己或他人制作自己的肖像。既然是专有权，就意味着他人未经本人许可不得制作其肖像。（2）专有使用权。即自然人有权按照自己的意志以合法的方式利用自己的肖像，并获得财产利益。（3）利益维护权。即自然人对侵犯自己肖像权的行为，有权请求司法救济。

侵害肖像权的行为主要表现为以下几种形态：

（一）擅自创制他人的肖像

肖像是自然人人格的外在表现，体现了自然人的人格利益，只有自然人本人有权决定是否在客观上再现自己的形象、采用何种方式再现自己的形象、何时再现自己的形象等。未经本人同意，擅自创制本人的肖像，例如偷拍他人的生活照片、秘密摄制他人的形体录像带等，就是侵害肖像权的行为。

（二）擅自拥有他人的肖像

未经本人同意而占有本人的照片，即使没有公开展示、发表或者采用其他方式使用，也是侵犯肖像权的行为。这对于职业制作他人肖像的营业者来说，尤其应该注意，比如，在合同关系消灭后，照相馆不能私自保留顾客照片的底片，也不能未经肖像权人许可就私自复制他人照片予以保存，否则就侵害了他人肖像权。

（三）擅自处分他人的肖像

肖像是自然人人格形象的客观再现，反映了形象主体对自己外形或者个性特征的关注，如何通过肖像更美好地反映自己的形象，如何通过肖像更长久地保护自己的形象，是理性的肖像权人所关心的问题，这就要求他人不能违背肖像权人的意志而采用物理上的处分方式改变肖像的外观和内容，比如涂抹他人肖像，撕毁他人照片，均是擅自处分他人肖像的行为，这些行为不仅侵害了他人的肖像权，而且往往也会侵害肖像人的名誉权。(www.xing528.com)

（四）擅自使用他人的肖像

未经他人同意就使用其肖像，是实践中最为常见的侵害肖像权行为的表现形态，其可以分为以下几种类型：

1.营利性非法使用。即未经他人同意以营利为目的使用他人肖像。这种行为发生的场合多在商业活动中，可使非法使用者直接或间接地获取财产利益。

2.侮辱性非法使用即使用者恶意丑化、玷污他人肖像，其目的在于贬低肖像权人的人格尊严，给权利人造成精神上、人格上的损害。这种行为往往同时侵害权利人的名誉权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定：“以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”

3.不当使用。即在合法使用的前提下，使用人对肖像的使用在方式、范围、时间上明显不当，侵害了肖像人的权益。

在学校涉及未成年人肖像权的，主要包括两种情况：一是在有关学校的新闻报道中，涉及未成年人的肖像；二是在学校的宣传广告中涉及未成年人的肖像。对于第一种情况，民法理论上认为，在新闻报道中，未经本人同意使用公民肖像的，不构成侵权行为。对于第二种情况，首先，学校不是以营利为目的的组织，属于公益事业单位，民法理论上认为，为了公益事业而使用公民肖像的，也不构成侵权。所以，学校为了提高自己的知名度，或者教育发展问题，在招生宣传广告中，可以使用未成年人的肖像，也不必向未成年人支付报酬，但应当征得未成年人本人或其监护人的同意。其次，学校在自己研究、生产、经营的商品广告中，使用未成年人的肖像，属于营利的行为，应当征得未成年人本人或未成年人监护人的同意才能使用，否则，同样构成侵犯未成年人肖像权的行为，依照民法的规定应当承担民事责任。

三、肖像的合理使用

要区别被告的行为是否侵犯肖像权，需要弄清楚肖像使用行为的阻却违法事由，即肖像的合理使用。肖像的合理使用包括以下几种情形：

（一）为国家和社会公共利益而合法使用公民肖像

常见的是国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像：（1）执法机关为侦查工作需要发出通缉令而未经同意使用公民的肖像；（2）司法机关在诉讼活动中作为证据而使用当事人的肖像；（3）报道已判决的重大案件而使用罪犯的肖像。这些使用肖像行为都是为了国家和公共利益。

（二）为开展舆论监督而正当使用公民肖像

常见的情况有：（1）将先进、模范人物照片予以公开展览，以弘扬正气，树立楷模，规范社会光明行为；（2）对公民违法行为和不文明行为进行拍摄和录像予以公布进行善意批评，以纠正歪风，矫正不法，教育广大公民遵纪守法，维护社会公众利益；（3）在新闻报道中需要正面和反面人物的肖像，以履行正当的舆论监督功能。

（三）为公众利益和公序良俗而合理利用公民肖像

所谓公序良俗，是指公共秩序、社会公德和善良风俗等。常见的情况有：（1）具有新闻价值的人物，如党和国家领导人、政治活动家及国家工作人员，参加各种社会活动和接待外宾活动，新闻部门一般未经同意而使用他们的肖像，这些活动都是为国家和公众利益；（2）为宣传报道需要未经同意而使用社会知名人物、影视人物、各界明星等公开出头露面的肖像；（3）任何人在特定场合中，如参加游行、集会、庆典、阅兵、公开讲演、祭祀、游园、纪实拍摄或其他公众活动被拍摄作为宣传报道肖像，或一晃而过的人物镜头；（4）发生重大事件的当事人和在场人，因调查、作证需要使用他们的肖像（如交通肇事、水灾火灾、房屋倒塌等事件）。

（四）为公民本身利益使用肖像或公民自愿放弃自己肖像专用权

常见的情形有：（1）维护公民自身利益使用其肖像，如制作身份证、寻人启事等使用公民的照片；（2）公民允许自己肖像供他人或第三人使用。此时产生了肖像作品的著作权或影视作品版权归属问题，不管是明示或默示形式，一般只允许一次使用权，而两次以上使用公民肖像，还须另行约定。

（五）其他以正当目的使用公民肖像的情形

（1）善意使用历史上知名人物形象，而没有损害该人物肖像权或其亲属的声誉的；（2）在风景区、点创作风景画或拍摄风景照，将他人作为点缀而画入纸内或拍入镜头，在这样的场合，只要不以他人的形象为主题，不构成侵犯该公民的肖像，亦属正当使用范围；（3）仅依记忆而制作他人真实肖像，用作有益的资料保存或正当使用。

由上述理论可知，本案某小学使用该校未成年人刘某的肖像用作校办产品的包装，系营利性的行为，且未经刘某的监护人同意，也不具备侵犯肖像权的阻却违法事由，故构成侵犯肖像权，应当承担赔偿责任。

某小学附属食品加工厂生产一种豆奶，为了美观和便于识别，加工厂在食品的包装上印上了一个正在喝豆奶的小女孩的照片。这个小女孩是该校三年级的一名未成年人刘某，照片是在一次课间加餐时学校为了制作生活纪录片时拍摄的，至于何时用到豆奶的包装上，该未成年人并不知晓。刘某的家长得知这一情况后，向学校提出抗议，并要求学校停止使用其女儿肖像，赔偿损失。

某小学附属食品加工厂生产一种豆奶，为了美观和便于识别，加工厂在食品的包装上印上了一个正在喝豆奶的小女孩的照片。这个小女孩是该校三年级的一名未成年人刘某，照片是在一次课间加餐时学校为了制作生活纪录片时拍摄的，至于何时用到豆奶的包装上，该未成年人并不知晓。刘某的家长得知这一情况后，向学校提出抗议，并要求学校停止使用其女儿肖像，赔偿损失。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）

第一百三十九条　以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯肖像权的行为。