人民陪审员制度改革研究：法律解释与抽象解释

刑事审判中以法律为对象的活动大致可以分为两种：法律适用和法律解释。法律规范要适用于实际事件，即客观上发生的案件事实。为此，必须考虑可能适用的法条，将“未经加工的案件事实”转变为“作为陈述的终局案件事实”。同时，也必须考虑终局的案件事实，将应予适用的规范内容尽可能精确化。可见，法律适用过程不可避免地伴随着法律解释。然而，与判例法制度下法官在法律适用过程中还承担法律续造的职能不同，我国法官行使的法律解释权其含义是特定的，即在法律适用过程中，为保证正确的法律适用，将应予适用的规范内涵精确化。英美普通法官所享有的抽象意义上的解释权，或创立规则的解释权，在我国则交给了最高人民法院。^[73]我们将法条适用于具体个案过程中的解释权与最高人民法院享有的司法解释权，分别称为“具体解释权”与“抽象解释权”。^[74]

我国台湾地区学者韩忠谟认为，中国之所以形成这种独特的司法解释格局，有历史的原因。概括其要，中国之所以形成与办理具体案件相脱离的抽象司法解释，与“下级法院人员法学智识浅薄”有关。虽然新中国司法制度与清末、民国司法制度不存在承继关系，但笔者认为这一分析对于中国司法制度初创时期司法解释体制的形成仍然有效，虽然当代中国法官的素质早已不可同日而语。除此之外，中国现行司法体制中的法律审缺失，客观上也强化了目前的司法解释格局。也就是说，在无法通过法律审实现法律统一适用的情况下，只好另辟蹊径，由最高司法机关发布统一的、抽象的司法解释，不失为一种弥补。

与西方法治国家相比，中国目前的司法解释体制确属独特。英美的法官享有较高的权威，在具体案件中不仅可以解释法律，而且可以创制规则，集具体解释和抽象解释于一身。欧洲大陆的情况较为复杂。基于严格的分权理论和对法官的不信任，许多国家曾尝试通过立法来解决法律适用过程中遇到的解释难题。比如法国在大革命期间曾经通过法律，规定“当法院认为有必要解释一项法律或制定一项新法时必须请求立法会议”，并设立附属于立法机关的“上诉法庭”（Tribunal de Cassation），负责监督各类法院，以防司法偏离法律条文，侵犯立法权。但是，这种要求由立法机关解释法律的做法不久就发生变化，作为其产物的“上诉法庭”后来也与立法机关脱离，演变为法国的最高法院（Cour de Cassation）。《法国民法典》总则第4条规定，法官如果以法律无规定或者不明确或不完备为由拒绝依法判决，必须因此承担责任。这就改变了由立法机关负责解释法律的做法，肯定了法官解释法律的权力。^[75]可见，无论是英美还是欧洲大陆，具体解释和抽象解释最终都没有分离，一概由审判案件的法院行使，至于统一法律适用的问题，则通过高级别法院的法律审来解决。

中国目前的司法解释体制也会产生独特的问题。“具体解释权”与“抽象解释权”的区分具有界权功能，它划分了审判案件的法院和最高人民法院在解释法律方面的权限。然而，一个比较现实的问题是：什么情况下需要由最高人民法院以司法解释的形式制定规则？什么情况下交给审判法院在个案中作出自己的理解和适用？例如，为了规范非法经营罪的认定，2011年4月8日发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三点规定：　“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”这里就涉及具体解释权与抽象解释权在审理法院与最高人民法院之间的分配问题。

我们认为，对于这一问题，存在两个不同的解决方案。从远期来看，法律解释问题宜通过确立三审制解决，即通过设立专门的法律审解决法律的统一适用问题，使抽象解释逐渐归于具体解释，由审判法院统一行使，原因已见前述。在目前的司法解释体制未发生根本改变的前提下，具体解释和抽象解释的界定标准，应取决于对于相关法条一致适用的偏好程度。从理论上讲，在单一法律体系内部，法律适用、法律解释均应当具有一致性。然而，对于刑法条文各要素，人们对于一致性的偏好程度是有差别的。比如，对于盗窃罪、诈骗罪等侵财类犯罪，作为立案起点的“数额较大”应当如何把握？各省之间根据经济条件的不同，允许存在一定的差异。但是，在死刑适用问题上，各省之间的差异似乎更令人难以接受。^[76]这意味着，即便对于纯粹的法律问题，也不是一律要求整齐划一，在不同的法律事项上，人们对于法律适用的一致性有着不同的期待。中国目前仍处于社会转型期，审判法院和最高人民法院的具体解释权和抽象解释权的边界，也需要根据情况不断进行调整，对于实践中出现的新的问题，可以抱持观察的态度，先由审判法官自行解释适用，甚至可以界定为事实问题交由初审、二审法官解决，直至产生统一法律适用的需要，再由最高人民法院作出抽象解释。

【注释】

[1]例如《刑事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律……”第6条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见……”第233条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。第236条第1款第2项规定：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误……”第254条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”

[2]孙笑侠编译：《西方法谚精选　法、权利和司法》，法律出版社2005年版，第106～107页。

[3]并非所有的案件都可以对事实问题提起上诉。例如在德国，对于州法院判决的可能判处4年以上监禁的重罪案件，只能向州高等法院提起法律审上诉。

[4]参见王锴：“行政诉讼中的事实审查与法律审查——以司法审查强度为中心”，载《行政法学研究》2007年第1期。

[5]参见［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第182页。

[6]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。

[7]参见［法］贝尔纳·布洛克：　《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2010年版，第9页。

[8]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第37页。

[9]［英］罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆1983年版，第177页。

[10]［奥］维特根斯坦：《逻辑哲学论》，郭英译，商务印书馆1985年版，第22页。

[11]孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第75页。

[12]李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第269页。

[13]孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第77页。

[14]孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第83页。

[15]构成性事实和证据性事实的区分由美国法学家Wesley Newcomb Hohfeld于20世纪20年代提出。See Wesley Newcomb Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，New Haven：Yale University Press，1923，p.34。

[16]Wesley Newcomb Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，New Haven：Yale University Press，1923，p.34.

[17]《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕35号）第1条规定：“……‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落……”根据该解释，“被告人进入被害人家的院子”本身即是“入户”。

[18]意见证据规则最早产生于英美证据法，但2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用……”在我国首次引入意见证据规则。

[19]See Thayer，“A Preliminary Treatise on Evidence at Common Law”（1898），p.524.Weinstein也指出，“任何证人的证言，都描述了他自己与事件的结合”。See Weinstein，“Some difficulties in devising rules for determining truth in judicial trials”，66 Col L Rev 223，231.

[20]Turner［1975］1 All ER 70，74.

[21]Paul Roberts＆Adrian Zuckerman，Criminal Evidence，New York：Oxford University Press，2004，p.148.

[22]Davie v.Edinburgh Magistrates［1953］SC 34，40.

[23]［奥］维特根斯坦：《逻辑哲学论》，郭英译，商务印书馆1985年版，第79页。

[24]参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第62页。

[25]Paul Roberts＆Adrian Zuckerman，Criminal Evidence，New York：Oxford University Press，2004，p.132.

[26]［英］休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1983年版，第508—509页。

[27]孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第3页。

[28]参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第64页。

[29]不完全法条主要指不具备法律效果的规定，因为不具备法律效果，当然只能用来说明、限制、引用另一个法条。因此这样的法条如果不与其他法条相组合，就不具有规范性功能。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第181—182页。

[30]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第161页。

[31]这一过程表示为：T→R（对T的每个事例都赋予法效果R）；S＝T（S为T的一个事例）；S→R（对于S应赋予法效果R）。参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第150页。

[32]“涵摄”原本是一个逻辑学概念，即“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下”。然而，作为法律适用基础的涵摄推论，并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，而是将事实（更确切地说是“关于案件事实的陈述”）涵摄于法律描述的构成要件之下。参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第152页。

[33]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第160页。

[34]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第162页以下。

[35]陪审团废止权（nullification）是指陪审团享有的违背事实与证据作出被告人无罪裁决的权力，这样的裁决，导致刑事实体法无法在现实生活中发挥作用，实际上“废止”了该实体法。在陪审团审判中，有两个因素成就了陪审团的“废止权”：陪审团只需对被告人的罪责问题作一个概括性的裁决，不需要说明理由；美国联邦宪法第五修正案保证的“禁止双重危险”条款阻止了对被判无罪的被告人的再次追诉。See Joshua Dressler＆Alan C.Michaels，Understanding Criminal Pro⁃cedure（4th ed.，vol.2），Matthew Bender＆Company，Inc.，2006，p.297.

[36]陪审团衡平权是指陪审团在个案中不顾事实与证据而裁决被告人无罪的权力，美国习惯上称为“废止权”（nullification），英国一般称为“衡平权”（jury equity）。近年来英国陪审团行使衡平权最著名的例子是Clive Ponting的无罪裁决。Clive Ponting是政府的高级公务员，被控将涉及马岛战争期间一艘阿根廷战舰沉没的密级文件泄露给了一名议员。被告人的行为明显违反了1911年《英国职务秘密保护法》第2（1）条，但陪审团依然裁决他无罪，原因似乎是他揭发了隐瞒行为，其做法符合议会民主传统。See R.v.Ponting［1985］Crim LR 318，Central Criminal Court.See also Paul Roberts＆Adrian Zuckerman，Criminal Evidence，New York：Oxford University Press，2004，p.62.(www.xing528.com)

[37]参见［美］柯恩、唐哲、高进仁：　《当代美国死刑法律之困境与探索　问题与案例》，刘超、刘旷怡译，北京大学出版社2013年版，第9页。

[38]P.Devlin，The Judge，Oxford：Oxford University Press，1981，p.143.

[39]P.Devlin，The Judge，Oxford：Oxford University Press，1981，p.117.

[40]在加拿大，检察官可以对无罪裁判上诉，但只能根据纯法律问题。1996年《英国刑事诉讼与侦查法》第54—57条创设了特定情形下高等法院撤销无罪裁决的权力：如果原来的被告人或者任何人通过犯罪手段干预或威胁证人或陪审员妨害司法。然而，这种程序不是上诉，而是一种以无效为根据的审查程序。类似的规定还可参见2003年《英国刑事司法法》第10章（授权上诉法院在发现“新的有力证据”的情况下撤销所列举的严重犯罪的无罪裁判）。

[41]R.v.Ghosh［1982］QB 1053，CA.See Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，Oxford University Press，4th edn.，（2003），383－7.

[42]R.v.Woollin［1999］AC 92，HL；See Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，Oxford U⁃niversity Press，4th edn.，（2003），173－80.

[43]对滥用程序的规制存在已久，但适用于刑事诉讼在英国始于1964年上议院判决的Connelly v.DPP［1964］AC 1254，HL。在另一个判例Mills v.Cooper（［1967］2 QB 459，DC）中，帕克大法官（Lord Parker CJ）指出：“如果诉讼具有压制性（oppressive）且滥用法庭程序，所有法庭无疑都享有拒绝审理的裁量权。”

[44]Paul Roberts＆Adrian Zuckerman，Criminal Evidence，New York：Oxford University Press，2004，p.78.

[45]达玛斯卡教授指出，上诉制度起源于中世纪后期现代国家逐渐出现之际欧洲统治者控制以前独立的地方势力的需要，上诉制度的确立与中央集权基本上是齐头并进的。See Mirjan Damaška，“Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure”，84 The Yale Law Journal 480（1975），p.489.

[46]并非所有的案件都可以对事实问题提起上诉。例如在德国，对于州法院判决的可能判处四年以上监禁的重罪案件，只能向州高等法院提起法律审上诉。

[47]See Mirjan Damaška，“Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure”，84 The Yale Law Journal 480（1975），p.489.

[48]因此，英美所谓的上诉制度，实际上更接近于中国对错误生效裁判纠错的审判监督程序。

[49]在英国，被告人对刑事法院的有罪判决提出上诉，需要经过上诉法院的许可，或者由原审法院签发该案适于上诉的证据。参见1968年《英国刑事上诉法》第1条。在美国，虽然所有的司法区都允许被告人对严重的定罪提出上诉，但上诉并非宪法权利。参见［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》　（第二卷·刑事审判），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第355页。

[50]See Mirjan Damaška，“Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure”，84 The Yale Law Journal 480（1975），p.489.

[51]参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第519页。

[52]参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第517页。

[53]参见［德］托马斯·魏根特：　《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第226—227页；［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第518页。

[54]参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第269页。

[55]Jackson v.Virginia，443 U.S.307（1979）.

[56]See Paul Roberts＆Adrian Zuckerman，Criminal Evidence，New York：Oxford University Press，2004，p.84.

[57]典型的法律解释方法，是先依文义解释，继以论理解释。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第101页。

[58]参见陈杭平：“论‘事实问题’与‘法律问题’的区分”，载《中外法学》2011年第2期。

[59]参见Gregg v.Georgia.428 U.S.153，188（1976）。

[60]See Doran，“Trial by Jury”，in Mike McConville and Geoffrey Wilson（eds.），The Handbook of the Criminal Justice Process，Oxford University Press，2002.

[61]Paul Roberts＆Adrian Zuckerman，Criminal Evidence，New York：Oxford University Press 2004，p.64.

[62]Stephen，A History of the Criminal Law of England，（VolumeⅠ），Nabu Press，2010，p.573.

[63]17世纪檄文作家豪勒斯（Hawles）语，转引自［美］詹姆士·Q.惠特曼：　《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，佀化强、李伟译，中国政法大学出版社2012年版，第24页。

[64]2018年5月5日，原中央司法改革办公室副主任黄太云在中国政法大学国家法律援助研究院举行的“司法改革大讲堂”作《司法改革与律师职业》的主题演讲中指出这一问题。

[65]死刑复核程序的审查范围《刑事诉讼法》没有明确规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第427条的解释，死刑复核程序实际上也实行“全面审查”原则。

[66]这一点可以从立法的变化看出来。1996年《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理……”立法态度是以开庭为原则、以不开庭为例外。2012年修正的《刑事诉讼法》立法者态度发生重大变化，第223条第1款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”这种立法方式使得开庭成为例外。即便是法定应当开庭审理的案件，实践中贯彻得也不到位。

[67]［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第222页。

[68]参见李荣耕：“初探最高法院之案件受理规范及言词辩论——以美国联邦最高法院相关法制为比较对象”，载《月旦法学杂志》2012年第208期。

[69]参见高通：“最高人民法院死刑复核全面审查原则再检视”，载《法学家》2017年第3期。

[70]所谓诉因，“亦即该当刑罚法律所定构成要件之具体事实”。林裕顺：“日本诉因制度之比较法研究——我国‘起诉不可分’存废之检讨”，载《月旦法学杂志》2009年第175期。《日本刑事诉讼法》第256条规定，“公诉事实，应明示诉因而为记载。诉因之表示，应尽可能借由日时、场所及方法以特定犯罪事实”。“罪名，明示应适用法条而为记载。但法条记载有误，若对被告防御未有实质不利益之虞，不影响公诉效力。”

[71]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第295条第1款第2项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决。”

[72]Paul Roberts＆Adrian Zuckerman，Criminal Evidence，New York：Oxford University Press，2004，p.148.

[73]当然，在解释的边界问题上，最高人民法院和全国人大常委会也存在权限划分。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，最高人民法院就审判工作中具体应用法律的问题进行解释。对法律条文本身“进一步明确界限或作补充规定”的，则全国人大常委会有权进行解释。

[74]参见张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第14页。

[75]参见张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第164—165页。

[76]2006年修正的《人民法院组织法》收回死刑核准权，其中一个重要的理由就是死刑适用上的一致性。