人民陪审员制度改革研究：发挥死刑复核程序的统一适用功能

由最高人民法院统一核准死刑，在中国单一制的政治体制下是必要的，因为死刑的适用在同一个司法体系内应该保持标准的统一性。这也决定了最高人民法院死刑复核程序与死刑案件第一审程序、第二审程序的着眼点应该有所不同。死刑案件第一审程序重在死刑适用在个案中的妥当性，包括认定事实、适用法律、诉讼程序是否合乎法律规定，适用死刑是否合法与妥当。第二审程序的重点应当是在个案中对第一审判决出现的错误提供具体的救济。而统领全局的最高人民法院，应当侧重于把握案与案之间在适用死刑上是否标准统一，是否合法、公平并合乎比例。

上诉审理论上可以分为“复审”“续审”和“事后审查审”三种类型。^[55]目前最高人民法院在死刑复核程序中实行全面审查，但这种审查并不是“复审”，因为最高人民法院在死刑复核程序中并不是取代原审法院自行审理案件，而是审查原审判决在认定事实、适用法律、量定刑罚和诉讼程序上是否存在重大瑕疵。如果实行复审制，上诉审法院会“一律对案件本身为审理，进而依审理之结果，对于案件本身自为判决。于自为判决外，上诉审法院认为上诉有理由时，应将原审判决经上诉部分加以撤销”。^[56]《刑事诉讼法》第250条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判”。这种先裁定不核准，再发回重审或者予以改判的做法更接近“事后审查审”。所谓“事后审查审”，是指“上诉审之审判并非针对案件本身进行审查，而是……审查该案件所为之判决妥当与否，或者审查所为判决之程序有无违误之审判方式”。^[57]德国、日本等国家及地区的第三审，以及英美的上诉审，皆属“事后审查审”。

但是，中国目前的死刑复核程序与典型的“事后审查审”相比，仍有两点不同：一是“事后审查审”的调查范围一般仅限于上诉理由指摘事项。中国的死刑复核程序不待当事人提出上诉，而是对死刑案件自动且强制启动，因此不存在上诉理由问题。二是“事后审查审”基本上是法律审。如前所述，中国的死刑复核程序实际上奉行的也是“全面审查”原则。结合实践中死刑复核的重点目前仍集中于事实问题的现实，因此，将中国的死刑复核程序改造为“法律审”的想法似乎背离了这一基本事实。

然而，所谓的法律审并不绝对排除对事实问题的审查。在德国，如果上诉理由为违反实体法，那么第三审法院就要审核原审法院认定的事实，以确定是否正确地适用了实体法。^[58]德国联邦法院近年来的一个发展趋势是，扩大基于法律错误的上诉对原审法院事实认定的审查范围，具体方法是当事人主张原审法院违反了《德国刑事诉讼法典》第244条第2款所规定的收集所有相关证据的义务，因而判决的事实基础不充分。这是一种程序违法主张。根据法律错误的上诉对原审法院事实认定进行审查的另一种方式是对判决的内在一致性进行审查，尤其是事实认定是否符合逻辑法则，以及法官在评判证据时是否考虑了全部的可能性。如果判决没有考虑其他“明显的”可能性，因而不能给判决一个一致而全面的解释，那么就应当撤销原判。^[59]在日本，当事人提出上告（第三审）的理由仅限于违反宪法和违反判例，但是，上告审一旦发动，在“量刑显著不当”和“给判决带来影响的重大事实认定有错误”等情况下，上告审法院可以依职权撤销原判决。实践中，当事人提出上诉多是为了促使法院发动这种职权，从而实现事实审查的效果。^[60]即便在美国，法律审也未能阻止上诉法院对事实认定问题的审查。被告人在上诉中经常提出的一种主张是，支持被告人有罪判决的证据不充分。联邦最高法院对此确立的标准是，“从最有利于控方的角度审查全部证据后，任何理性的事实裁判者是否都会排除合理怀疑地认定犯罪要素的存在”。^[61]可见，法律审并不完全排除对原审判决的事实认定进行审查，但这种审查又和初审法院的事实认定的侧重点有所不同，即基本不触及证据的“质”的问题，只审查证据的“量”和形式性问题，即证据的充分性和事实认定的内在逻辑性。这是因为上诉审法院并没有审查证据可靠性的条件，不能调取新的证据，只能在原审法院移送的案卷基础上作出判断。

上述国家通过“法律审”审查事实问题的特点对改革中国的死刑复核程序有一定的启发意义。在中国现阶段，完全排除死刑复核法院对于事实问题的审查并不现实。但是与原审法院相比，我国最高人民法院同德日等国的第三审上诉法院一样缺少“核实”证据的必要手段，其在事实审查方面并不占优势。以最高人民法院目前可以借助的调查手段而言，将审查重点集中于证据的充分性、事实认定的内在逻辑性以及死刑案件之间标准的一致性与统一性是比较合理的——这种审查，实际上已经无异于“法律审”了，但对于死刑复核程序统一死刑适用的功能定位来说，其实已经足够。这样一来，既节省了成本、资源和复核法官的精力，又实现了死刑复核程序与第一审、第二审基本功能的合理分化，也保护了第一审的程序重心地位。

当然，要将死刑复核程序改造成完全的“法律审”，一个必要的前提是法律援助制度必须同步跟进，法律援助的质量必须执行更高的标准。现行刑事诉讼法允许辩护律师参与死刑复核程序，但是对于死刑复核程序中的被告人是否应当提供法律援助则没有明确规定。在死刑案件第一审、第二审程序中能够得到保障的获得法律援助的权利，在被告人生死攸关的最后关头——死刑复核程序中更应该得到保障。1984年联合国通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑之罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法院的终审执行死刑。”2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善法律援助制度的意见》，提出要在现有立法基础上扩大法律援助范围，特别提出“建立法律援助参与……死刑复核案件办理工作机制，依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助”，同时要求提高法律援助质量，推进法律援助标准化建设，“严格办理死刑、未成年人等案件承办人员资质条件，确保案件办理质量”。^[62]上述意见如果能够切实得到落实，我国的法律援助制度状况将会得到显著改善，也为死刑复核程序改造成“法律审”创造良好的制度环境。

【注释】

[1]关于“审判中心论”与“诉讼阶段论”之争，参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第132—134页。

[2]本书所谓“审判中心主义”，皆在“以审判为中心”意义上使用。

[3]例如，英国没有“自由心证”的概念，却一直有“自由心证”的实践。法国大革命后，议员杜波儿在第一届国会上提出“自由心证”的概念，即是来自英国的制度实践。由于此前法国盛行法定证据制度，为了与旧制度决裂，有必要标新立异创造出一个新的术语，“自由心证”一词就此产生。

[4]例如，《德国刑事诉讼法典》第261条规定，法庭应当根据审判全过程确立自由心证，根据由此得出的证据调查结果作出判决。参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第106页。又如，《意大利刑事诉讼法典》第526条规定，法官在评议中不得采用不是依法在法庭审理中调取的证据。参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第186页。

[5]See James Q.Whitman，The Origins of Reasonable Doubt，Yale University Press，2007，pp.32－33.

[6]参见佀化强：《形式与神韵——基督教良心与宪政、刑事诉讼》，上海三联书店2012年版，第80页。

[7]对于死刑复核程序的审查范围，《刑事诉讼法》没有明确规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第427条第1款规定，复核死刑、死刑缓期执行案件，应当全面审查以下内容：（1）被告人的年龄，被告人有无刑事责任能力、是否系怀孕的妇女；（2）原判认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；（3）犯罪情节、后果及危害程度；（4）原判适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；（5）有无法定、酌定从重、从轻或者减轻处罚的情节；（6）诉讼程序是否合法；（7）应当审查的其他情况。可见，死刑复核程序奉行的实际上也是“全面审查”原则。

[8]例如，对抗制造成了控辩双方之间的信息隔绝，因为“对抗”的前提假设阻断了自愿的审前信息交流；又如“禁止单方接触”原则阻却了法官单方面通过当事人对案件信息的获取。所谓“单方接触”（Ex Parte Communications），是指在正式审判之前，一方当事人在另一方当事人不在场的情况下与法官单独接触。See Michael D.Bayles，Procedural Justice，Boston：Kluwer Academic Publishers，1990，p.35.

[9]参见《日本刑事诉讼法》第256条第6款。参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第60页。

[10]参见［日］铃木茂嗣：“日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题”，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社（中国）、成文堂（日本）联合出版1997年版，第54页。

[11]《日本刑事诉讼法》第320条规定，除第321条至第328条规定的以外，不得以书面材料作为证据代替公审期日的供述，或者将公审期日外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第72页。

[12]关于意大利的双重案卷（double dossier）制度，参见Antoinette Perrodet，The Italian System，Mireille Delmas－Marty and J.R.Spencer（ed.），European Criminal Procedures，Cambridge University Press（New York），2002，p.369。

[13]1979年《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”人民法院在开庭前的公诉审查环节即对证据的充分性作出初步判断，这是一种实体性的公诉审查方式。

[14]1996年《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”

[15]比较权威的说法是，这一改革在司法实践中的效果并不好，主要是法官在庭前对大部分案卷材料并不熟悉，不了解案件主要争议的问题，难以更好地主持、把握庭审活动，而且由于检察机关不在庭前移送全部案卷材料，辩护律师也无法通过到法院阅卷了解全案证据，特别是对被告人有利的证据。参见王尚新、李寿伟主编，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第175页。

[16]现行《刑事诉讼法》第176条第1款规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”

[17]1996年《刑事诉讼法》修正后，最高人民法院1998年据此发布了司法解释（法释〔1998〕23号）（已失效），该解释第152条第1款规定，“对于公诉人在法庭上宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，法庭应当要求公诉人将该证人的全部证言在休庭后三日内移交”。此条规定在实践中演化成了第一次开庭后移送卷证。

[18]直接统计全国检察机关起诉率以及人民法院无罪判决率存在一个技术上的障碍：无论中国法律年鉴还是历年最高人民法院、最高人民检察院工作报告，均不反映移送审查起诉的侦查机关撤回案件的数字，以及审判阶段检察机关撤回起诉的数字。根据最高人民法院2015年5月7日在《人民法院报》发布的《依法惩治刑事犯罪　守护国家法治生态——2014年全国法院审理刑事案件情况分析》，2014年全国法院判决发生法律效力的被告人118.4万人，宣告无罪778人，占比0.07%。而根据常识，审查起诉阶段侦查机关撤回案件的数字远高于作出不起诉决定的数字，审判阶段检察机关撤回起诉的数字也远高于作出无罪判决的数字。表4－1和表4－2提供的数据也反映了这一点。

[19]关于该项实证研究的详细介绍，参见［德］贝恩德·许乃曼等：“案卷信息导致的法官偏见：关于与英美模式比较下德国刑事诉讼程序优缺点的实证研究”，刘昶译，载何挺等编译：《外国刑事司法实证研究》，北京大学出版社2014年版，第74页。

[20]表4－1和表4－2均根据许乃曼教授主持的该项研究提供的数据整理而成，由于原始研究还关注刑事法官和检察官对侦查案卷的不同评价，因此实验涉及受试检察官的判决行为。因主题所限，本书只呈现涉及刑事法官判决行为的数据。参见［德］贝恩德·许乃曼等：《案卷信息导致的法官偏见：关于与英美模式比较下德国刑事诉讼程序优缺点的实证研究》，刘昶译，载何挺等编译：《外国刑事司法实证研究》，北京大学出版社2014年版，第91—92页。

[21]2012年《刑事诉讼法》第159条规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。第170条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。

[22]根据2000年第397号法律，意大利开始设立单独的辩护律师案卷。参见Antoinette Perrodet，The Italian System，Mireille Delmas－Marty and J.R.Spencer（ed.），European Criminal Procedures，Cambridge University Press（New York），2002，p.369。

[23]参见［法］贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第487页。

[24]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第430页。

[25]参见2012年《刑事诉讼法》第182条第2款。

[26]我国《刑事诉讼法》第196条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”

[27]参见2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（已失效）第220条第2款。

[28]参见2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（已失效）第66条第1款。(www.xing528.com)

[29]参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第106页。

[30]参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第186页。

[31]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第435页。

[32]例如，《德国刑事诉讼法典》第160条第1款规定检察院的职责：“通过告发或者其他途径，检察院一旦了解到有犯罪行为的嫌疑时，应当对事实情况进行调查，以决定是否提起诉讼。”《德国刑事诉讼法典》第244条第2款规定审判法院的职责：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实和证据上。”

[33]［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。

[34]参见李文伟：“论德国刑事诉讼中直接言词原则的理论范畴”，载《山东社会科学》2013年第2期。

[35]参见［法］贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第487页。

[36]See Fed.R.Evid.801（c）．

[37]Crawford v.Washington，541 U.S.42（2004）．

[38]所谓“证言性陈述”，根据美国联邦最高法院的表述，如果一项陈述是“出于在法庭上使用它的目的而作出时”，就很可能会被认定为“证言性陈述”，它至少包括预审、大陪审团程序，或者在以前的审判中作出的先前证言，也包括警察讯问。但是，“9·11”接警员的电话录音，报案人为了让警察帮助应对正在发生的紧急情况而作出的陈述，不属于“证言性陈述”。See Joshua Dressler＆Alan C.Michaels，Understanding Criminal Procedure（4th ed.，vol.2），Matthew Bender＆Company，Inc.2006，p.244.

[39]See California v.Green，399 U.S.158（1970）．

[40]See Joshua Dressler＆Alan C.Michaels，Understanding Criminal Procedure（4th ed.，vol.2），Matthew Bender＆Company，Inc.2006，p.223.

[41]根据最高人民检察院办公厅2014年11月28日印发的《关于以十八届四中全会精神为指引进一步贯彻执行好修改后刑事诉讼法的通知》，2013年至2014年9月，全国一审公诉案件证人出庭3086件，鉴定人出庭992件，分别占起诉案件数的0.18%和0.06%。

[42]参见王尚新、李寿伟主编，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第189页。

[43]See Joshua Dressler＆Alan C.Michaels，Understanding Criminal Procedure（4th ed.，vol.2），Matthew Bender＆Company，Inc.，2006，p.245.

[44]在我国，申请证人出庭作证的权利规定于《刑事诉讼法》第43条，表现为辩护律师的调查取证权。但是，由于刑诉法对于人民法院可以拒绝传唤证人的具体情形没有明确限制，导致这一权利在司法实践中形同虚设。为此，可以参考《德国刑事诉讼法典》第244条的规定，明确规定法庭可以驳回被告人申请的具体情形，除此之外，法庭不得拒绝被告人的调查证据申请。

[45]参见［日］铃木茂嗣：“日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题”，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社（中国）、成文堂（日本）联合出版1997年版，第54页。

[46]［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第222页。

[47]陈朴生：《刑事证据法》，海天印刷厂有限公司1979年版，第62页。

[48]参见《刑事诉讼法》第234条第1款。

[49]［日］团藤重光：《死刑废止论》，林辰彦译，商鼎文化出版社1997年版，第7页。

[50]2010年，我国台湾地区曝出“江国庆冤杀案”。当年定罪的关键证据，除了刑讯后的认罪口供，就是一张同时沾有疑犯精液与受害女童血液的面巾纸。而实际的情况可能是，江国庆在厕所自慰，事毕用面巾纸擦拭精液，并随手丢进废纸篓，真凶奸杀女童时，鲜血恰好喷溅在这张纸上。参见张娟芬：《杀戮的艰难》，中国人民大学出版社2013年版，第9页。

[51]“未提出视为放弃”规则的理论基础在于贯彻当事人主义和确保司法经济：（1）在当事人进行主义下，诉讼之争点和证据应由当事人自行提出，然后再由法院裁判。（2）下级审未发生错误，上级审不应干预。当事人在一审中从未主张并提出的问题，一审当然没有作出正确裁判的机会，如果因此指摘下级审裁判错误，于理不合。（3）如果没有该规则，败诉一方可以提出上诉，若上诉审发回重审，造成国家和他造当事人必须负担重新审判的费用。如果当事人当初在一审中就提出主张，则可以在一审解决争点，可以节省当事人和国家上诉审和重审的成本。所以该规则迫使当事人在一审中提出所有主张，提升审判程序的效率。See Wayne R.LaFave＆Jerold H.Israel，and Nancy King，Criminal Procedure（2ed），West Publishing Co.，1992，p.1158.

[52]See Joshua Dressler＆Alan C.Michaels，Understanding Criminal Procedure（4th ed.，vol.2），Matthew Bender＆Company，Inc.，2006，p.380.

[53]并非所有的案件都可以对事实问题提起上诉。例如在德国，对于州法院判决的可能判处四年以上监禁的重罪案件，只能向州高等法院提起法律审上诉。

[54]参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第215页；林钰雄：《刑事诉讼法》（下册　各论编），中国人民大学出版社2005年版，第216页。

[55]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（下册　各论编），中国人民大学出版社2005年版，第239页。

[56]黄朝义：“刑事第二审构造及其未来走向”，载《月旦法学杂志》2007年第143期。

[57]黄朝义：“刑事第二审构造及其未来走向”，载《月旦法学杂志》2007年第143期。

[58]参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第515页。

[59]参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第226—227页。

[60]参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第269页。

[61]Jackson v.Virginia，443 U.S.307（1979）．

[62]参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善法律援助制度的意见》第4条、第6条。