鉴于第一审程序存在上述诸多问题,现行刑事诉讼法在审级制度的设计上,对第一审裁判质量也是抱持相当的不信任态度。中国刑事审判实行两审终审制,上诉程序不仅是对被告人的救济,同时也被设计为上级法院对下级法院判决进行监督审查的机制。立法对当事人的上诉持鼓励态度,上诉被设计为一种低成本、低风险的诉讼行为——不仅上诉不需要说明理由,而且上诉审实行“上诉不加刑”原则以消除当事人的后顾之忧。在死刑案件中,在普通的两个审级之外,还设置一个自动启动的强制性的死刑复核程序,由最高人民法院统一对死刑的适用进行审核。在审理范围方面,第二审实行“全面审查”,可以对第一审判决认定的事实、适用法律甚至量刑进行全面、综合地审查,不受上诉范围的限制。因此,第二审不仅是对案件的重新审判,同时也是第一审的继续,可以接受新的证据,审理新的事实。死刑复核程序的审查范围刑事诉讼法并没有明确规定,但根据最高人民法院有关司法解释,其审查范围涵盖了案件事实、证据、情节、法律适用、诉讼程序等可能影响死刑适用的方方面面。[45]
逐级的上行审查使得刑事案件形成一种等级化的权威结构。普通刑事案件的第一审、第二审程序和死刑案件中的死刑复核程序构成了不同的权威层级。同时,由于第二审和死刑复核程序均在法律上或者实践中贯彻“全面审查”原则,其审查范围不限于法律问题,这意味着第二审法院或者死刑复核法院可以在事实认定、法律适用或者刑罚量定中的任何一个方面否定前一个审级的判决。因此,审级越高,权威越大,整个刑事案件程序体系的重心也随之逐级上移,相应地,第一审则失去程序重心地位。
第一审重心地位的失落,可能带来两个方面的问题。其一,第二审法院以及死刑案件中的死刑复核法院是否有能力纠正一审判决的事实错误?根据一般常识,在认定事实的能力方面,上诉法院并不优于初审法院。与初审法院相比,上诉法院进一步远离了犯罪的时间和地点,案发时遗留下来的痕迹和物品损毁或者灭失的可能性更大,残存在证人记忆中的印象也将进一步淡化。证据的进一步减少使得上诉法院“对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能更好地查明事实这一点,令人怀疑”。[46]我国台湾地区学者陈朴生也指出:“第二审之审理,其距离犯罪时间与场所较第一审为远,其获得之诉讼资料未必较第一审为优。加之,证据易因时间之经过失其真实性。使为重复之调查,徒增程序繁剧,证据纷乱,影响证明力之判断。”[47]死刑复核程序距发案地点和发案时间更为遥远,在事实判断方面居于更加不利的地位。另外,在第二审开展的方式上,除法律明确列举的被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;被告人被判处死刑的上诉案件;人民检察院抗诉的案件;其他应当开庭审理的案件四种情形下,法院应当组成合议庭开庭审理外,其他案件均由法院裁量决定是否开庭审理。[48]死刑复核程序则根本不开庭。第二审和死刑复核审的“全面审查”必然造成审判重心从第一审移向第二审和死刑复核审,而第二审和死刑复核审的“不开庭审理”又加剧了对这种重心上移的合理性质疑:第二审法院和死刑复核法院以书面案卷为基础作出的事实认定,何以优于第一审法院开庭审理作出的事实认定?
其二,程序重心的上移可能会带来特殊的风险。这一点在死刑案件中表现得尤为突出。依据常识,再完美的司法制度也难以完全避免错案。日本法学家团藤重光曾针对日本的司法状况指出,“目前……一、二审比从前慎重多了,所以误判比以前大为减少是可以预见的。但是,谁又能断言今后就绝无误判?固然在事实认定上,法官是受有训练,且积有经验,但只要是人就不可能断言他绝不会犯错”。[49]我国台湾地区女作家张娟芬在访谈过程中发现刑事法官有“三怕”:一怕有关机关伪造证据,二怕无辜者顶包替罪,三怕阴差阳错各种巧合。尤其是第三种,各种几乎不可能发生的巧合,加上刑讯得来的认罪供述,简直就是承办法官的噩梦。[50]在当代世界,死刑本身就是一个极富争议的政治法律议题,死刑的错判更会给一个国家的社会政治体系带来激烈的冲击。各国司法制度设计审级制度的出发点之一是将社会矛盾分散化处理,增加社会不满的吸纳点和吸纳能力,尽量避免将大量社会矛盾引向中央政府。而目前中国刑事程序中“上行”的权威结构正是一种将死刑案件与生俱来的各种责难和错判风险引向中央司法机关的结构,是一种高风险结构。(www.xing528.com)
综观西方发达国家审级制度,可以发现一个明显的趋势:在法律适用问题上是上行的权威,即审级越高,权威越大,但是,在事实认定问题上,则存在相反的趋势,权威总体是趋于下沉的。例如在美国,一审是整个刑事程序体系当仁不让的重心。在事实认定方面,一审判决有着一锤定音的效果,初审后的直接上诉原则上只能针对法律错误而提起,对事实问题几乎没有置喙的余地。即便是法律错误,在上诉审查中也未必总是能够得到救济。在美国联邦系统,有三个重要的规则保护着一审判决的核心地位,许多州也遵循着类似的规则:(1)如果被告人没有在初审法院对一项裁定或者程序错误提出异议,那么被告人不得在上诉中(第一次)提出,除非该错误属于“显而易见的错误”(plain error),这就是所谓的“未提出视为放弃”的规则(raise-or-waive rule)。[51](2)对一审中的错误要进行“无害错误”分析(harmless error analysis),据此,一个错误并不要求撤销定罪,除非该错误具有影响结果的充分可能性。[52](3)二审法院只能审查原审卷宗,不得调查卷宗以外的材料,不考虑新的事实和证据。上述规则的综合效果,使得第一审成为名副其实的程序重心。在欧洲大陆传统影响下的法国、德国、意大利、日本等国家及地区,对初审法院作出的判决,事实争议至多在第一次上诉时提起,[53]第二次上诉则只能针对法律问题。因此,事实问题在初审或者第一次上诉之后即不再讨论。
物理学上有“重心越低越稳定”的定律,司法制度亦同此理。根据我国刑事诉讼法,享有刑事案件初审权的基层法院在数量上居于绝对优势,遍布全国各县级单位,对死刑案件享有初审权的中级人民法院在全国也有400多家,高质量的第一审程序可以成为刑事司法系统分散而坚实的支撑点,有效缓解中央司法机关的压力。确立第一审程序的重心地位,除以对质权为核心打造坚实的第一审外,还应当合理界定和调整刑事案件第二审和死刑复核程序的功能。
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