欧洲大陆参审制的起源与改革研究

英格兰通过引入民事诉讼陪审团来应对“上帝”在13世纪退出世俗刑事司法制度后造成的暂时的危机，它的欧洲大陆同行们则把目光投向了教会法院的诉讼程序。教会法院使用的是古罗马帝国后期发展出的一种特别程序。由于教会法院管辖的主要是僧侣犯罪案件，为了防止丑闻外泄，影响教会形象，诉讼一般“秘密”进行。由于教会法官与被告人同为神职人员，为了保证法官立场中立，当时的思路是尽量避免教会法官与被告人直接接触，而是委托专门的调查人员讯问被告人、询问证人，所收集的证据以书面的形式保存、固定下来，形成“案卷”，调查完毕后再把案卷交给法官，法官在案卷的基础上作出判决。这种“间接”“书面”的审理方式，后世称之为“纠问式程序”。

从起点来看，欧洲大陆使用的纠问式程序与英国使用的陪审团审判并无优劣之分，然而，到了18世纪，处于英吉利海峡两岸的英国和法国，其刑事司法制度已经呈现出截然不同的景象。在英格兰，经过几百年的发展，陪审团审判制度日趋完善。而在法国，由于纠问式程序与法定证据制度相结合，尤其是对口供的推崇导致刑讯逼供的盛行，纠问式程序最终走向恶化。当时的启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对英国司法制度极为赞赏，这成为法国大革命后大规模移植英美刑事司法制度的思想基础。

法国大革命之后两年，在革命激情的支配之下，1791年法国召开第一届国会，通过新的刑事诉讼法，这部刑事诉讼法的主旋律就是“照抄”英国，即按照英格兰模式进行大规模的法律移植：仿照英美的法庭组织，采行大、小陪审团制度；在诉讼程序上也改采言词辩论、公开审判、双方当事人对等的审判程序以及自由心证原则；废除了对犯罪嫌疑人的刑讯，实行一事不再理，等等。但是这种试图以外国制度来代替本国传统的努力很快就归于失败，法国刑事诉讼中开始出现了旧制度的复辟。结果，革命前的封建成分和革命后的改革要素互相渗透，形成一个混合的刑事诉讼制度，最后以拿破仑法典的出现作为妥协而告终。1808年12月16日拿破仑公布了《法国重罪审理法典》。这部法典废除了负责起诉的大陪审团，转而由职业法官组成的法庭负责审查起诉。刑事诉讼兼采纠问式与控告式的诉讼程序。改革后的审前程序仍然保留了纠问式诉讼的基本特征：审前阶段由新创设的预审法官主导，预审法官享有指挥诉讼进行的广泛的裁量权，诉讼秘密进行，对于受到侦查的个人很少或根本不给予任何保护。在审判阶段，诉讼采取公开的和控辩的方式进行。共和国检察官代表国家，律师代表被告人；法官的角色也相应地发生改变，在重要的案件中，他经常还会得到普通公民组成的陪审团的帮助。

法国1791年引入陪审团制度，如同英美一样，区分陪审团和职业法官的职责。1808年的《法国重罪审理法典》一开始也是将陪审团和职业法官的职责分开。陪审团是“审查事实的法官”，并由陪审团单独决定被告人是否有罪、是否有加重情节、是否有宽宥的理由。这种将犯罪事实与适用法律彻底分开的做法，很快就暴露出严重的不足。陪审团由于不了解对被告人作出的有罪宣告会引起什么样的刑罚，并且担心法庭过于严厉，所以往往毫不犹豫地宣告被告人无罪。

1908年，为了对这种状况进行补救，建立了一种由重罪法庭庭长应陪审员的请求在评议案件的过程中走访陪审员的实践。其目的是让陪审员了解他们所作的裁决可能产生的后果。但是，这种补救不是很完善，因为法庭庭长只是以其本人的名义说话，并且不能使法庭的同事也承担相同的义务。因此，有时就会发生这样的情形：在法庭依据陪审团作出的有罪裁决宣告判刑判决以后，陪审团往往认为法庭的判决过于严厉。作为报复，陪审团在随后的案件中便会作出一连串的无罪裁决。^[19]

面对这种局面，1932年的一项法律作出规定，审判陪审团仍然单独就被告人是否有罪的问题进行评议，然后在宣告被告人有罪的情况下，再与法庭一起就适用的刑罚进行评议。但是，这一制度仍然未能完全消除原有的弊病。由于陪审团仍然可以单独对被告人是否有罪进行评议，所以继续作出许多过分宽容或者过分严厉的裁决，常常使公众为之哗然。(www.xing528.com)

1941年，法国又通过法律进行了最深入的改革（1945年生效）。这一法律规定，在对案件的事实进行评议时，法庭与陪审团应相互配合，从而建立了一个法庭与陪审团既在事实方面，又在法律方面“全面合作的制度”。由此也产生了今天的这种状况：陪审员不再是“人民的法官”，而是与职业法官相互配合的“助理法官”。这种导向性改变，也引起了激烈的批评，因为职业法官对重罪法庭的裁判的影响过大。为了减少职业司法官对重罪法庭判决的过大影响，并加大陪审团的影响，《法国刑事诉讼法典》第359条规定，凡是不利于被告人的裁判决定，都必须有8票对4票之多数才能作出，这也就意味着至少要有5名陪审员赞成，才能作出不利于被告人的裁判决定；在5票赞成对7票相反意见的情况下，按照“少数赞成利于被告人”的规则，被告人仍应当被宣告无罪，或者得到从轻处罚。

2011年8月10日，法国通过第2011－939号法律，减少了陪审员人数，规定自2012年1月1日起，一审陪审员减少为6人，上诉审减少为9人。^[20]职业法官的人数不变，一审、二审均为3人。第一审重罪法庭要对受审人定罪需要得到9名法庭成员中的6票，第二审重罪法庭要作出对被告人不利的判决，需要12位法庭成员中的8票。即便3位职业法官事先串通好了，都认定有罪，仍然需要陪审员中至少半数成员（第一审3票，第二审5票）的支持，才能定罪。

19世纪初，《法国重罪审理法典》出台后，相对于欧洲大陆多数国家适用的书面的、秘密的纠问程序，法国的程序具有无可否认的优越性。因此，法国刑事诉讼法在颁布后不久，就为意大利、瑞士法语区、荷兰、比利时、罗马尼亚、俄罗斯、葡萄牙和西班牙等国家或地区所继受。在德国境内的莱茵河左岸地区，法国的刑事诉讼法被直接拿来适用，由此对德国刑事诉讼法的发展造成最重大的影响。直到今天，德国法院的组织架构、检察机关以及诉讼程序的基本原则都与法国基本相同。典型的大陆法系刑事诉讼程序是由三个基本部分组成的统一体，即调查阶段、预审阶段和审判阶段。调查阶段在检察官的指导下进行，检察官也可以在预审法官的监督下参加预审阶段的诉讼活动。预审主要采用书面方式，并不公开进行。预审法官可以决定这一阶段中诉讼程序的性质和范围，这一阶段要求预审法官全面地调查事实，并进行记录，以便在预审阶段结束时，将所有相关的证据都反映在完整的书面记录上。如果预审法官作出结论，认为有犯罪事实存在，并证明被告人是犯罪者，那么案件就进入审判阶段。如果预审法官认为没有犯罪事实，或者犯罪行为不是被告所为，那么就不再进行审判。在审判阶段，证据已经收取，调查记录已经形成，这个记录对于被告人及其辩护人以及对于起诉的成立都是有效的。审判阶段的作用，在于把案件事实提交法官和陪审员审理，允许公诉人和辩护人就案件事实展开辩论。

19世纪欧洲大陆的法院组织和刑事诉讼程序主要受拿破仑时代立法的影响，加之共同的法律传统，很多人以为整个欧洲大陆的刑事诉讼程序都是一样的。实际上，每个国家都有自己独立的发展历程。以德国为例。德国的刑事诉讼法和法院组织法都制定于1877年，像那个时代的欧洲大陆许多国家的立法一样，这两部法律的基本特征都直接或间接地来源于法国法。但是经过一个多世纪的变迁，新的发展已经给这些法律带来了深刻的变化。魏玛共和国时期，德国的审判组织经历过一次重要的改革。原来的刑事诉讼法规定了两种公民参与刑事审判的形式。一种是由12名普通公民组成的陪审团和3名职业法官共同组成的审判组织（Geschworene），负责最严重犯罪的审判。由陪审团决定罪与非罪的问题，职业法官决定其余的问题，其中一名职业法官主持审判。另一种是由1名职业法官和2名业余法官（陪审员）组成的法庭（Schöffen），负责轻罪的审理，由职业法官和业余法官共同决定审判过程中出现的问题，两种法官具有同等的表决权。后来又出现了一种由5名职业法官组成的法庭（Strafkammer），负责对上述两种法庭审理之外的具有中等严重程度的案件的审判。这一时期改革主要是为了简化诉讼程序。经过改革，在当时已经引起许多批评的陪审团被废除。但是，业余法官的参与并未完全消失，业余法官与职业法官具有同等表决权的审判形式仍然得以保留。在现在的德国，除了在两种例外情况下，无论是在初审还是在上诉审中，法庭都是以这种形式组成。这两种例外是：轻微的案件由单个法官独任审判；重要的与国家安全有关的案件直接由上诉法院的5名职业法官进行审判。

目前，德国的业余法官（陪审员）在区法院（Amtsgericht）和州法院（Landgericht）协助执行司法，没有报酬。他们由区法院或州法院院长主持的委员会任命，一年服务不超出12天。执行公务时，他们要宣誓，一经宣誓，法律即赋予他们与职业法官同等的权利和职责，但他们不享有在开庭审判前阅览案卷的权利。区法院为基层的普通刑事法院，可以由1名法官组成独任庭，审理可能判处2年监禁刑以下刑罚的案件，也可以由1—2名职业法官和2名陪审员组成合议庭（Schfföengericht），有权审理可能判处4年监禁刑以下刑罚的案件。州法院包括两种陪审法庭：一种是“小刑事法庭”（Kleine Strafkammer），由1名法官和2名陪审员组成，负责审理区法院独任法官或合议法庭作出判决的上诉。另一种是“大刑事法庭”（Groẞe），由3名法官和2名陪审员组成，审理除应当由州高等法院管辖的其他严重刑事案件。^[21]