《美利坚的创造者：马伯里诉麦迪逊案1803》

法院审理这一案件时，按顺序斟酌并解决了下列问题：

1. 申诉人是否有权要求获得委任状？

2. 如果他有这个权利，且此项权利受到侵害，国家的法律是否为其提供了救济手段？

3. 如果法律确实为他提供了救济，这种救济是否即指本法院下达的颁发委任状的命令？……

首先要调查的是第一个问题：申诉人是否有权要求获得委任状？

法院认为：当总统签发了委任状时，即意味着作出了任命；国务卿在委任状上加盖美国国玺，委任即已完成……

因此，马伯里先生已被任命，因为总统已经在委任状上签字，并且国务卿也加盖了国玺；由于法律设置了治安法官这一职位，并赋予该法官可以行使为期五年、独立于行政机构的权利，因此这个委任状不可撤销，它授予该法官受国家法律保护的法定权利。

因此，法院认为，扣留委任状的行为无法律依据，而且是对法定权利的侵犯。

这就引出了需要调查的第二个问题：如果他有这项权利，而且其权利被侵犯，法律是否为其提供了救济？……

我们强调美国政府是法治政府而非人治政府。但是，如果我们的法律不能为受到侵害的法定权利提供救济，那么我们当然不能认为自己无愧于“法治政府”这一崇高称号。

根据美国宪法，总统被授予某些重要的政治权力，在行使这些权力的过程中，他可以使用自由裁量权，同时仅以其政治人格对国家及自己的良心负责。为使其更好地履行职责，宪法授权总统任命某些官员，这些官员服从并执行他的命令。

在这类案件中，官员们的行为被视为总统的行为；而且，不管对行政裁量行为的方式持何种意见，都不存在也不能存在某种权力来控制它……

上述推理得出的结论是，当部门首脑作为行政机构的政治代表或其所信任的代表时，他们仅仅是执行总统的意愿，或者更确切地说，是行使行政机构所拥有的由宪法或法律赋予的自由裁量权。对这些行为只能进行政治性审查。但是，只要法律赋予其特定的职责，而且个人权利的实现有赖于这些职责的实施，同样很清楚的是，当事人认为其权利受到侵害时有权诉诸国家法律请求救济……

以下是法院的观点：

1. 通过签署对马伯里先生的任命，美国总统任命其为哥伦比亚特区的治安法官；同时国务卿所加盖的国玺也毫无争议地证明了签字的效力以及任命的完成，该任命授予其为期五年的法定任职权利。

2. 拥有任职的法定头衔，他就获得了任命所带来的相应的权利；拒绝交付任命状显然是对上述权利的侵害，为此国家的法律应当为其提供救济……

因此，这是一个关于命令状的普通案件，无论这命令状是要求送达委任状，还是要求送达委任状的副件。现在需要的仅仅是调查本法院是否有权发布这样的令状。

建立美国司法法院的条例授权最高法院“有权在法律原则和法律惯例许可的案件中，对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状。”

国务卿，作为以合众国名义担任公职的人员，正处于上述法院管辖的范围之内；如果本法院无权对这样一位官员发布令状，那么必定是因为司法条例这一法律是违宪的，因而绝对无权授予法院这种权威，也无权赋予法院其条款所声称赋予的职责。

宪法将美国的全部司法权授予最高法院，以及国会随时下令设立的下级法院。这一司法权显然适用于根据美国法律提起的所有诉讼；因此，这种司法可以以某种形式适用于眼前这一案件，因为当事人主张的权利是美国法律所赋予的。

在这种权力的分配中，宪法规定“在一切有关大使、公使、领事以及以州为当事一方的案件中，最高法院有最初审理权；而在所有其他案件中，最高法院有受理上诉权。”

在法庭上，有人坚决主张，将最初审理权授予最高法院及其下级法院是概括式授权，而且授权最高法院最初审理权的具体条款中并不包含任何否定性或限制性措辞。因此，只要法律条文没有具体列举的案件属于美国司法管辖范围的案件，那么，这些案件的最初受理权授予最高法院就由国会来决定。

如果宪法的意图是将分配给最高法院与下级法院之间管辖权的权力留待立法机关根据其意愿来处理，那么，除了界定司法权以及应赋予司法权的法庭，宪法作进一步规定肯定是没有意义的。如果我们作这样的假设，那么该条款的其余规定纯粹是多此一举、毫无意义。如果国会可以自由赋予本法院受理上诉权，而宪法又宣布这一受理权是最初审理权；或者说，国会赋予的最初审理权在宪法上又被称为受理上诉权，那么，宪法所规定的管辖权的分配就仅仅是不具有实质内容的形式而已。

一般说来，肯定性的词语在使用过程中，与其说它意在肯定的内容，不如说它要否定其他的东西。因此，在本案中，我们必须在否定性或排他性的含义上来解释这些肯定性术语，否则这些肯定性术语就没有发挥作用。

我们不能假定宪法任何条款的意图是让它没有效力；因此，我们也无法认可司法管辖权的分配留给议会这种解释，除非宪法中有这样的明文规定……

由此看来，建立美国法院体系的司法条例赋予最高法院的对行政官员发布令状的权力，显然并没有得到宪法的授权；因此有必要探讨的是，司法条例赋予的管辖权能否被行使。

一部与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律？对美国来讲，这是一个具有深远意义的问题；但幸运的是，它虽然很重要，但并不复杂，只须承认某些长期以来已经确立的原则，并据此原则作出判断即可。

人们享有初始权利来为他们未来的政府确定其认为最有利于自身幸福的原则。正是基于这些原则，整个美国的架构才得以确立。这种初始权利的行使需要仔细考量；它不能也不应该经常地被重复行使。所以，如此确立起来的原则是根本性的。由这些原则所产生的权威是至高无上的，也是很少实际使用的，因而，这些原则被设立为永恒不变的。

这些原始的、至高无上的意志组织起政府，并授予不同部门各自的权力。它可能到此为止，也可能进一步确立起各部门不得逾越的某些规则。

美国政府属于后一种情况，立法机关的权力被界定并受到限制；而且，由于是成文宪法，这些限制是不应当被弄错或被遗忘的。如果这些限制随时可能被它们所要限制的人超越，那么对权力加以限制的目的是什么呢？对这些限制予以明文规定的目的又是什么呢？如果这些限制无法控制他们想要加以限制的人，如果被禁止的行为和被允许的行为对政府来说，都必须承担同样的责任，那么，有限政府与无限政府之间就没有什么区别了。由此推出一个显而易见的结论：要么，宪法制约着任何与其抵触的立法行为；要么，立法机关可以通过普通法案来修改宪法。

在这两种选择中没有中间道路可走。宪法要么是一种优先的、至高无上的法律，不能被一般法律所改变；要么与一般法案处于同一层次，并与其他法律一样，立法机关可以随时加以修改。

如果前种方式是正确的，那么与宪法相违背的立法法案就不能成为法律；如果后种方式是正确的，那么成文宪法以人民的名义限制这种本质上无法限制的权力则只能成为一种荒唐的企图。

显然，那些成文宪法的制定者们将宪法视为国家根本的、最重要的法律，因此，这种政府所坚持的理论是：与宪法相抵触的法律都是无效的。

这种理论在本质上与成文宪法息息相关，同时在法院看来，它也是我们社会的基本原则之一。因此，它是进一步研究时不可忽视的问题。

如果立法法案违宪即无效，那么，尽管无效，法院却仍有责任使它生效吗？换言之，虽然它不是法律，却还要像法律一样执行吗？这样做在事实上推翻了理论所确定的，一看便知荒诞不经，无法坚持，然而对此还应加以更多思考。(www.xing528.com)

需要强调的是，司法机关的职责范围是确定法律到底是什么。那些将规则适用于具体案件的人，必须详细说明并阐释该规则。如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来作出判决。

因此，当某个法律与宪法相违背时，当宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须决定案件适用法律而不顾宪法，或者适用宪法而不顾法律，法院必须在相抵触的规则中选择一个来解决这个案件。这就是司法职责的实质。如果法院尊重宪法，认为宪法高于立法机关制定的其他普通法律，则应适用宪法而不是普通法案来解决这两者都可以适用的案件。

而那些反对法院将宪法视为最高法律这一原则的人，却认为法院必须忽视宪法，而将目光仅仅集中到法律上。

这一说法将颠覆所有成文宪法的基石。它宣称，一个根据我们的政府原则和理论来讲是完全无效的法案，在实践中却具有完全的效力。它还宣称，如果立法机关通过一个法案，尽管这一法案被明令禁止，但在实践中却是生效的。这一说法在将立法机关的权限限制在极小的范围内的同时，又赋予其实际的、真正的权威。它一方面规定了限制，另一方面又宣称立法机关可以随意地逾越这些限制。

这种说法将使我们对政治制度的最大改进变得毫无意义，成文宪法本身便足以拒绝这种解释。成文宪法在美国倍受尊重，而美国宪法的独特表述为拒绝这种解释提供了进一步的论据。

美国的司法权适用于所有依据宪法提起的案件。在司法权的行使过程中可以不考虑宪法，这难道是赋予这种司法权的人的本意吗？对根据宪法提起的某个案件，难道也可以不审查宪法文件而直接作出裁决？

这是不可理喻的，我们无法予以支持。

因此，在某些案件中，法官必须考虑宪法。如果他们翻开宪法，难道其中有什么部分是禁止阅读或遵守的吗？

宪法的许多地方都可以说明这一问题。例如，它规定：“对各州输出之货物，不能课税。”如果对出口的棉花、烟草或面粉征税；并且因此而提起请求返回之诉，法院是否应对此案作出判决？法官是否可以不顾宪法的规定而只适用法律？

宪法规定：“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律。”然而，如果通过了这样一个法案，而且有人根据它而被起诉，那么，法院必须对该法案受害者判处死刑吗？而这些人正是宪法所着力保护的。

宪法还规定：“无论何人，如非经由两个证人证明他的公然的叛国行为，或经由本人在公开法庭认罪者，均不得被判叛国罪。”宪法的这一规定就是针对法院的，它直接为法院规定了一条不可背离的证据规则。如果立法机关要改变这一规则，例如规定只要一个证人或只要在法庭外的招供，即足够定罪，那么，宪法原则必须屈服于立法行为吗？

从这些规定以及还可能有的许多其他规定看来，很明显，宪法制定者们都把宪法当作控制法院同时也控制立法机关的规则。

否则，宪法为什么要规定法官必须宣誓效忠于它呢?这个誓言当然是以某种特定的方式适用其职务行为。如果法官仅仅被当作工具来利用，而其本身又知道这一点，强迫他们违背宣誓效忠的对象是何等不道德！

同样,立法机关规定的职务宣誓,也完全说明了立法机关的观点。誓词是：“我庄严宣誓，我将恪守公理，不分贵贱；我将根据我的最大能力和理解，忠诚无私地执行一切符合合众国宪法及法律的职责。”

如果合众国宪法没有形成控制政府的规则；如果法官看不到宪法、不能查阅宪法，那么，为什么一个法官必须宣誓对宪法尽责呢？如果事情真是这样，这种嘲弄就是对神圣的亵渎。无论是规定这种仪式，或是进行这样的宣誓都是一种罪过。

还值得一提的是，当我们宣布何谓国家的法律时，首先提到的是宪法。并且，不是所有合众国的法律，而是只有符合宪法的法律才能进入法律行列。

因此，合众国宪法的表述方式确认并强调了这一原则，而且它被看作是所有成文宪法的本质所在，即所有与宪法相抵触的法律都是无效的；法院与其他机构一样，都必须受宪法的限制。

这一规则必须得到执行。

（黄浴宇 译）

* 译自Richard D. Heffner, A Documentary History of the United States, New American Library, a division of Penguin Putnam Inc. New York, 1999。

杰斐逊将1800年总统选举称为一次革命，这倒不仅仅因为他本人赢得大选，从历史上看我们也能赞同他的说法。这次大选是美国的政治权力第一次在不同党派间交接，其和平方式具有示范意义。

华盛顿是以超党派立场执政的，在两届任期将满之际，他通过告别辞表达了对党争的不满和忧虑。然而，政治观点的不同是民主政治中无法避免的，以汉密尔顿为首的联邦党人和杰斐逊领导的共和党人彼此疑惧，都将对方视为威胁新生共和国的因素。在第二位总统亚当斯任内，党争不仅没有缓解，且愈演愈烈。1800年亚当斯连选失败，联邦党人颇有大势已去之感，对共和党的即将执政忧心忡忡，唯一的对策是赶紧利用最后的机会延续自己的政治影响，那就是充分使用总统任命法官之权。

于是，在杰斐逊3月4日就职之前，参议院赶着通过了亚当斯任命的总共59名法官，都是清一色的联邦党人，马伯里便是其中42名哥伦比亚特区治安法官之一。3日夜晚，国务卿马歇尔通宵忙于在委任状上加盖国玺，成堆地交给自己的弟弟去颁发。匆忙之中，留有17份委任状未能发出。杰斐逊闻知这一“午夜任命”后极为愤怒，命令国务卿麦迪逊扣押这批委任状。马伯里不服，联合其他3名未获委任状的联邦党人将麦迪逊告到最高法院，要求法院发令状命令麦迪逊发委任状。由于新一届政府的刻意安排，最高法院一直到1803年才得以开庭处理此案。

接手此案的最高法院首席大法官正是前国务卿马歇尔，他也是亚当斯的午夜任命之一，且无疑是最重要的一位。马歇尔当然很清楚此案的政治含义，而且他也不是没有自己的政治立场，然而作为大法官，他的判断唯有以法律为依据。他很明白，如果法院发令状，麦迪逊几乎肯定不会照办，而法院也无强制能力。但如果不发令状，法院则威信无存。睿智的马歇尔在两难之间作抉择，写出法院的一致意见，其中由表及里可分为三个层次。

就案件本身而言，法院认为，依据美国宪法，马伯里的任命由总统签发，国务卿加盖了国玺，因此这一任命已经完成，具有法律效力。同时，国会通过的《1789年司法条例》第13条授权最高法院“有权在法律原则和法律惯例许可的案件中，对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状”，因此法院也确实有权发令状，命令国务卿颁发委任状。

但是，条例的此项授权却不能在《合众国宪法》中找到依据。宪法对各级法院都有明确授权，最高法院的初审权仅限于“一切有关大使、公使、领事以及以州为当事一方的案件”，在此外所有案件中，最高法院只有受理上诉权，第13条显然越出了宪法的授权范围。

至此，马歇尔深入到司法的一个基本原则——当宪法与立法机构所制法律矛盾时，必须坚决维护宪法的至高无上性，凡是违背宪法的法律均属无效。因此，《1789年司法条例》中发布令状的部分是违宪而无效的，最高法院无权命令国务卿给马伯里等颁发委任状，原告应该向相关的下级法院去上告。

表面看来，裁决的结果是法院输了，法院主动否定了条例赋予自己的权力，但实际上却赢得了一个重大的司法胜利。法院不仅巧妙地避开了与总统的对抗，而且通过宣布国会立法违宪而无效，明确了法院的“司法复审权”。诚然，立法机构在立法时也必须考虑宪法授权，但是众所周知，凡是一份文件被视为无上权威，就会产生对该文件的解释权问题，《圣经》就是一例。在美国的三权分立中，行政部门握有强制执行之权，立法部门代表民意并掌控财权，司法部门则如汉密尔顿所言，“既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”司法复审权明确了法院拥有宪法的最终解释权，从而使最弱的司法部门强大到足以限制行政与立法部门的地位，对实施宪法规定的分权制衡意义重大。

当然，马歇尔对宪法的诠释并不是出于政治目的的任意而为。宪法虽然没有明文规定司法复审权，但其文本和精神所指十分清楚。在《联邦党人文集》中，汉密尔顿撰写的司法部分也早就清晰地表达了马歇尔的意见：第一，解释法律是法院的正当而特有的职责，宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权属于法院；第二，宪法是一国的根本大法，如果宪法与立法法律之间出现不可调和的分歧，自以宪法为准。个中道理非常简单：国会的立法权本身就是宪法授予的，国会自然无权制定宪法未曾授权的法律。宪法代表的是人民意志，国会则是人民的代议机构，人民代表的权力不能大于人民本身，汉密尔顿的推理无可辩驳。正是这个人民与其代表的根本关系，决定了宪法必须由制宪会议直接产生，修宪必须按照宪法规定进行，均非国会所能干预。

美国的宪法是限权宪法，其目的就是为立法机构规定一定的限制，而此类限制正需要法院来执行。如果立法机构可以制定与宪法相违背的法律，并且将它们置于宪法之上，那么宪法还能限制什么权力呢？制定宪法还有什么意义呢？美国又怎么能自称法治政府、法治社会呢？

马伯里诉麦迪逊一案是美国最高法院首次宣布国会立法违宪而无效，由此奠定了法院的司法复审权。通过对国家重大问题的司法表态和引导，最高法院实施对行政和立法的干预，从而影响美国的政治和社会生活。杰斐逊认为这将造成司法的暴虐，他曾试图撤换反对他的大法官，但未获成功。幸运的是，美国的立国者们虽然政见不同，却大多出于公心而非私利，他们具有丰富的政治智慧和经验，懂得克制和妥协，法治传统更是他们共同尊重和珍惜的。君子之争，大局为重，杰斐逊所惧怕的噩梦并未发生——马歇尔没有再次动用司法复审权，更没有将司法作为党争的工具。

马歇尔（1755- 1835）来自弗吉尼亚，是坚定的联邦主义者。他并未受过多少正规教育，却精通司法，担任最高法院首席大法官长达34年之久。最高法院在建国之初并不受重视，办公室设在国会大厦一间小小的地下室里，据说是城市规划时忘了给它留地方。大法官虽可任职终身，但马歇尔的前任们宁可辞职去州法院任职。首任首席大法官约翰·杰伊在辞职时抱怨最高法院既无权力又得不到尊重，然而马歇尔改变了这一机构的形象和地位，使之独立强大，为它今日的无上权威铺平了道路。在美国幼年尚易塑造之时，经马歇尔之手处理的一系列重要案件维护了联邦的权威，为美国的司法制度打下基础，马伯里诉麦迪逊一案正是其中的代表，一篇了解美国司法的必读经典。

（钱满素）