海上非战行动法律研究

“军队承担的多样化任务正在悄然挑战现有法律——基本法和普通法、军事法和一般法、国内法和国际法。”^[42]中国军队“走出去”迫切需要加强遂行非战争军事行动的法律支撑，这也是完善中国特色社会主义法律体系的现实需要。如何通过修改补充《宪法》第29条，将军队新职能囊括其中，确立诸如海外撤侨行动、打击海盗、海上护航等非战争军事行动的宪法地位？如何通过完善以《国防法》和《戒严法》为核心的军事法律体系，实现其与《宪法》中有关军事职能条款的呼应，以保证军队遂行非战争军事行动有法可依？如何根据军队遂行非战争军事行动的现实需求增强军事法与一般法之间的协调性，保证非战争军事行动的实施效果？这一系列问题是本节内容所关注的重点。

（一）军队遂行非战争军事行动与《宪法》

《宪法》是国家的根本大法。我国《宪法》有关军队的规定主要体现在第29条，它从最高法的层面概括规定了我国军队的性质和任务，即“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务”。^[43]显然1982年颁布实施的《宪法》尚未将中国军队遂行维和行动、联合军事演习等非战争军事行动纳为我国军队的基本任务。

当不断发展的实践需要超越相对稳定的法律，而这种超越是合理且可行的时候，法律就应当为实践做出改变。实践中，非战争军事行动日益开展，例如我国军队已经成为联合国主要的维和力量，理应在《宪法》中对军队承担的这类规模大、要求严、难度高、责任重的时代特殊使命——非战争军事行动予以明确。从外国的情况来看，如果国家宪法并未对军队“走出去”的问题进行规定，则要通过促成修改宪法来取得相关法律依据。从我军已承担或将要承担的更为广泛的非战争军事行动任务来看，应尽快对《宪法》第29条进行修改补充，纳入我军遂行非战争军事行动这一新的重要职能。

（二）军队遂行非战争军事行动与军事法

军事法是国家法律体系中专门用以调整战争与和平、军事与国防、军队与武装力量、武器装备与军事人员的重要法律门类，包括全国人大及其常委会制定和修订的专门调整国防和军队建设方面的法律及有关法律问题的决定；国务院、中央军委制定和修订的军事（行政）法规；军委各总部、军兵种、军区制定和修订的军事规章。然而，这些法律法规构成的我国军事法体系仍然未能充分或恰当地体现我军目前实际承担或将要承担的非战争军事行动任务。(www.xing528.com)

《国防法》中明确的国防任务为“国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动”，^[44]并未将《宪法》第29条中规定的武装力量参加“国家建设事业”的任务列入。“国防是指‘安全保障事项’，‘保障社会主义现代化建设顺利进行’，不同于直接‘参加国家建设事业’；《宪法》中的‘参加国家建设事业’是与‘保卫人民的和平劳动’相并列的任务，《国防法》中的‘保障’仅是依据了后者，从而留有空缺”。^[45]《国防法》在明确我国武装力量的任务时仅规定“中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序”，^[46]并没有提及“参加国家建设事业”，也没有在其他相关条款中加以体现。而“参加国家建设事业”是我军遂行非战争军事行动的重要方面，《国防法》应将这一《宪法》规定具体化，明确军队遂行非战争军事行动的任务样式、条件和规模、程序及相关的军地协调机制等内容。否则，尽管《宪法》已经提供了军队参加国家建设事业的依据，但在下位法层面，军队在非戒严或者非紧急状态情况下参与抢险救灾等非战争军事行动时仍然无法可依。

我国《戒严法》是对《宪法》中有关“紧急状态”规定的具体化——在紧急状态下可以动用军队，因此，《戒严法》包含着一定的军事法规范。“戒严任务由人民警察、人民武装警察执行；必要时，国务院可以向中央军事委员会提出，由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。”^[47]戒严与紧急状态相比，“戒严的外延小于紧急状态：造成紧急状态的紧急事由是多样化的，并不是所有的紧急状态下都需要戒严，所以，《戒严法》并不是对《宪法》‘紧急状态’规定的全部法律问题的具体化，而仅是涉及其中的一部分”。^[48]目前我军承担的系列非战争军事行动任务内容远不止戒严，在发生不需要戒严的紧急状态却又需要动用军队时，就凸显了《戒严法》的局限性，也就提出了完善相应法律依据的需求。已有学者呼吁，“对不介入公民日常生活的军事力量在紧急状态下的行政性动员加以明确规定”。^[49]

（三）军队遂行非战争军事行动与一般法

军队遂行非战争军事行动不仅需要完善军事法，而且还需要一般法的配套修订。以军舰遂行护航任务为例，护航本身所依据的法律应当是军事法，包括出动军舰的依据、在公海或他国海域及其空域活动时使用武力的法律依据、遂行军事任务的官兵在境外的身份地位保障等。抓捕海盗以后，是送交所在海域国家，还是扣留带回本国的问题既涉及军事法领域，也涉及一般法领域，例如如何界定“海盗”的问题，《联合国海洋法公约》规定的海盗罪仅限于发生在公海和任何国家管辖范围以外的海域，并未包括任何国家的领海，^[50]该规定有其局限性。仅依据《联合国海洋法公约》的海盗罪规定和我国《刑法》中抢劫、杀人、伤害、绑架、勒索等海盗行为中常常涉及的犯罪规定并不能完全解决海盗的法律问题。

军队行动的直接依据理应是军事法，但由于军队遂行非战争军事行动与地方活动联系紧密，如果相关的行动涉及领域缺乏一般法的调整规范，则会使军事行动受到一定影响。除了海盗问题，又如军队执行海外撤侨任务，不仅涉及该行动本身的军事法律依据，而且也涉及我国海外侨民在撤离过程中的组织管理问题。因此，如何根据军队遂行非战争军事行动的现实需要，增强军事法与一般法之间的协调性，保证非战争军事行动的实施效果也成为一项亟待探究的立法问题。