海上护航行动的法理依据及动因

海上护航行动作为和平时期维护海上交通线安全的主要方式，是指在非战争条件下，海军或海上执法力量为防范、慑止和打击海盗抢劫、海上恐怖袭击等违法犯罪活动，保护船只及其所载人员、物资安全，在特定海域组织的护送和掩护商船及其他民用船舶的行动。截至2020年1月底，中国已派出33批海军舰艇编队赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务，海军护航编队已圆满完成对6 700多艘中外商船的护航任务，^[106]保持着被护船舶和编队自身“两个百分之百安全”的纪录，并与世界各国海军务实交流、合作，有效遏制了海盗的猖狂活动，保证了国家海上重要战略通道安全，全方位锻炼和检验了中国海军远海军事行动的能力，充分展示了我国负责任大国的良好形象。

中国海军护航编队的主要任务是按照联合国有关决议和国际法有关规定，保护中国航经亚丁湾和索马里海域的船舶和人员安全，保护世界粮食计划署等国际组织运送人道主义物资船舶的安全，以及申请加入我国护航编队的其他国家和地区的船舶安全。中国海军护航主要有三种方式：一是伴随护航，组织舰艇在预定海域与被护船舶会合，组成编队通过危险海区；二是区域护航，组织舰艇在预先划定的巡逻区内进行巡逻警戒，根据威胁情况前往保护过往船舶；三是随船护卫，组织特战队员登上被护船舶实施武装护卫。在护航过程中，根据情况组织舰载直升机进行空中巡逻警戒，查证和驱离可疑船只。对易受攻击的船舶或特别重要的船舶，组织特战队员实施随船护卫。对疑似海盗目标使用闪光弹、爆震弹等警告，对无视警告的船舶予以打击。

海上护航行动具有以下三个特点：一是兵力规模与武力使用强度有限，平时海上护航行动面对的主要对手是海盗及恐怖分子，其人数规模和携带武器的杀伤力都比较有限，因此，护航行动中基本不必动用舰炮、导弹等重型武器；二是保护对象的不确定性强，除了保护本国船舶外，还担负人道主义义务，保护受海盗威胁的国际组织租用的船舶及非特定的外国船舶；三是行动透明度较高，在出动兵力、护航区域、方式手段等方面透明度比较高，可公开披露的信息多。

（一）海上护航行动的法律依据

海上护航行动政治外交敏感性强，是国际社会关注的焦点，非常讲究“师出以律”。以亚丁湾护航行动为例，其不仅要依照国家法律法规、军队政策规定妥善处置护航过程中的各种情况，而且还要遵守国际海洋法、联合国安理会决议等相关规定，依法履行国际法规定的各项义务，遵守特定海域的法律制度，对被捕的海盗还要遵守国际人权法相关规则。海上护航行动的法律依据可概括为四个方面：一是国际法依据；二是联合国安理会决议的授权；三是相关国家的明示同意；四是国内法依据。

1.国际法依据

开展海上护航行动的国际法依据是《联合国海洋法公约》。我国实施护航行动的直接动因就是防止索马里海盗对商船的袭扰、抢劫。《联合国海洋法公约》对海盗行为的鉴别、惩治和打击等问题作出规定，并要求“所有国家应尽最大可能合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为”，“每个国家均可在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物”。^[107]这些规定构成了国际社会对海盗行为予以惩治的法律基础，也赋予了我国与其他国家一样的对海盗享有的普遍管辖权。同时该《公约》第107条规定：“发生海盗行为而进行的扣押，只可由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的，为政府服务并经授权扣押的船舶或飞机行使”。^[108]此外，1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》^[109]要求缔约国就危及海上航行安全非法行为（包括海盗）进行合作，确定管辖权并接受罪犯或疑犯的移交。

2.联合国安理会相关决议的授权

现代国际法基本原则规定国家之间主权平等，应相互尊重主权和领土完整，互不干涉内政，相互不得使用武力或以武力相威胁；国家对其领土拥有排他的主权和属地管辖权。一国武装力量未经他国允许，派遣武装部队进入其领土，即可能构成侵略行为。^[110]而根据《联合国宪章》规定，联合国安理会不仅拥有判断国际争端“是否足以危及国际和平与安全之维持”的权力，而且有做出对某会员国“采取必要之陆海空军行动”的权力。因此，联合国安理会的授权决议可以被视为一国在他国领海、内水采取护航行动的法理依据。

自2008年6月以来，联合国安理会认定，索马里领海和索马里沿岸公海的海盗和武装劫船事件对“海上商业航线安全以及对国际航运”及“该区域的国际和平与安全”构成了威胁，为遏制打击亚丁湾索马里海域海盗犯罪，先后做出了1816—2020号，共14个决议，为各国海军在亚丁湾索马里海域的护航行动提供了较为系统的授权和指导框架。归纳来看，决议内容主要包括以下几个方面。

第一，授权各国派遣海军与索马里过渡政府合作制止海盗及武装抢劫行为。联合国安理会第1816号决议敦促在索马里沿岸公海和空域有本国海军舰只和军用飞机的国家，特别鼓励有意使用索马里沿海海上商业航线的国家加强与索马里过渡联邦政府合作，制止海盗和海上武装抢劫行为。被授权与索马里过渡联邦政府合作打击索马里沿海海盗和武装抢劫行为的国家可进入索马里领海，“在索马里领海内采用一切必要手段，制止海盗及武装抢劫行为”；授权各国军舰可以“登临、搜查和扣留从事或涉嫌从事海盗行为的船舶，并逮捕从事这种行为的人员，以便对这些人员进行起诉”。

第二，规定了各国护航军事行动的范围可及于索马里境内（含领陆）。2008年12月16日，联合国安理会通过第1851号决议，决定与索马里过渡联邦政府合作打击索马里沿岸海盗和海上武装抢劫行为的国家和区域组织，可应过渡联邦政府的请求，在索马里境内采取一切必要的适当措施，打击海盗行为和海上武装抢劫行为，不过条件是根据本决议授权所采取的任何措施都应符合适用的国际人道主义法和人权法。

第三，要求派遣海军实施护航行动的国家尊重索马里及第三国的主权或权利。联合国安理会第1851号决议“重申尊重索马里的主权、领土完整、政治独立和统一，包括索马里按照国际法对渔场等沿海自然资源拥有的权利”；强调各国在索马里海域打击海盗的行动应在《联合国海洋法公约》框架内实施，进入索马里打击海盗的各国海军的行动“应同相关国际法允许的在公海打击海盗行为的此类行动相一致”，而且“不会实际上导致剥夺或损害任何第三国船舶无害通过的权利”；必须根据国际法防止非法捕捞和非法倾倒，包括倾倒有毒物质。

第四，要求各国采取立法和司法措施积极处置海盗犯罪。联合国安理会第1950号决议，要求各国拘留海盗犯罪嫌疑人并起诉审判，支持肯尼亚、塞舌尔、索马里等国采取积极措施拘押、审判海盗。2011年安理会第1976号决议，“关切地注意到，一些国家的国内法尚无将海盗定为犯罪的条款或程序条款，以便切实对海盗犯罪嫌疑犯提起刑事诉讼，还对许多涉嫌参与海盗行为的人员未经司法程序即获释放感到关切，重申不起诉应对索马里沿海海盗和海上武装抢劫行为负责的人员将破坏国际社会打击海盗的努力，决心创造条件，确保追究海盗的责任”，并鼓励有关国家修订本国法律，以便将海盗行为定为犯罪并协助在本国法庭起诉海盗嫌犯。

第五，鼓励各国搜集证据调查海盗犯罪行为。2008年12月16日，联合国安理会通过第1851号决议，“邀请在索马里沿岸打击海盗行为的所有国家和区域组织与愿意羁押海盗的国家订立特别协议或安排，允许这些国家，特别是该区域各国的执法人员登船以便利调查根据本决议开展的行动而被拘留的人员在索马里沿岸所从事的海盗行为和武装抢劫行为并进行起诉，条件是登船执法人员在索马里领海行使第三国管辖权须事先征得过渡联邦政府的同意”。安理会第1950号决议又指出“必须继续进一步收集、保存并向有关当局递交索马里沿海海盗和武装抢劫行为的证据”。^[111]

第六，授权各国海军处置海盗船。2008年12月2日，联合国安理会通过第1846号决议，授权各国海军可以“没收和处置被用于或有充分理由怀疑被用于在索马里沿岸实施海盗和武装抢劫行为的船舶、舰艇、武器和其他相关装备”。^[112]

第七，明确限制安理会授权性决议的适用范围。安理会决议多次声明本决议规定的授权仅适用于索马里局势，不影响会员国在任何其他局势中根据国际法所具有的权利、义务或责任，包括根据《联合国海洋法公约》所规定的任何权利或义务，并特别强调指出，此授权不应被视同订立习惯国际法。

迄今为止，联合国安理会决议是规范各国海军在亚丁湾、索马里海域护航行动的最直接、最具体、最有力的法律依据，其主要影响体现在四个方面：一是为各国海军在该海域的军事行动划定了比较清晰的政治法律框架，有效避免了护航行动衍生新的地区政治与安全矛盾；二是直接支持和鼓励各国海军使用武力打击海盗犯罪，并拘留海盗犯罪嫌疑人；三是为各国海军在宽广的海域及地域发挥机动性抓捕、打击海盗提供了较为充分的授权；四是直接促使各国海军在处置海盗时重视考量国际人权法相关规定。但是，联合国安理会作为一个全球性国际政治机构，不可能为各国海军提供更为详细、具体的战术层面的指导规则，这就需要各国护航编队在不违背安理会相关决议基本精神的前提下，根据行动中面临的实际情况，果断灵活地予以合法处置。

3.相关国家的明示同意(www.xing528.com)

正常情况下，沿海国都非常重视本国主权，不会轻易允许外国军舰进入本国领海从事军事活动。如果某国由于某种原因和动机，允许外国军舰进入本国领海乃至内水开展护航行动，则其同意立场必须以声明、公函、公告、协议等形式明确表达。这种明示同意既可以适用于所有国家的海军，也可以仅适用于特定国家的海军。当然，这种同意一般都会附加相应的限制条件。对实施海上护航行动的国家来说，在利用此种同意授权的同时，也必须接受沿海国提出的限制条件。就亚丁湾、索马里海域护航行动而言，索马里政府的“同意”是面向“国际社会”，即所有国家的。2008年2月27日，索马里共和国常驻联合国代表在致安理会主席的信中“同意接受紧急援助，以保护索马里领海和沿岸国国际水域，确保船运和航行安全”。同年9月1日，索马里共和国总统在致联合国安理会主席的信中又表示过渡政府愿意与其他国家以及与区域组织合作，依照安理会1816号决议，打击索马里沿海海盗和武装抢劫行为。索马里政府对中国海军护航行动表示欢迎和同意。2008年12月17日，索马里过渡议会议长谢赫阿丹·马多贝（Sheikhadan Madobe）表示，欢迎中国政府向索马里附近海域派遣军舰参加护航行动，12月30日，索马里常驻联合国代表团分别致函联合国秘书长和安理会主席，表示同意中国政府与索马里政府合作打击海盗。

4.国内法依据

我国有关海上护航行动的法律依据主要来源于《宪法》《国防法》和《刑法》。《宪法》第29条规定：“保卫人民的和平劳动是中国武装力量的重要任务。”《国防法》第66条规定：“中国支持国际社会采取的有利于维护世界和地区和平、安全、稳定的与军事有关的活动。”^[113]我国《刑法》也规定我国对海盗行为具有刑事管辖权和审判权。从武力使用规则看，海上护航行动中武器的使用要受到本国国内法的严格限制，武力攻击对象必须是正在实施犯罪的海盗船和海盗，开火击沉、击伤、击毙应作为最后的必要手段，且事先应执行警告程序。2006年，中国签署《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》，旨在加强亚洲地区预防和打击海盗及武装劫船方面的区域合作。^[114]该协定为我国参与亚洲地区的海盗打击行动提供了法律依据。

（二）海盗行为的认定与打击程序

1.对海盗行为的认定

海上护航行动针对的是海盗及武装劫船行为，确定海盗罪的特征是准确用兵的关键。根据《联合国海洋法公约》第101条的规定，海盗行为主要是指“为了私人目的，私人船舶、飞机的船员、机组成员或乘客在公海上或在任何国家管辖范围以外的地方对另一船舶或飞机、人员、财物所从事的任何非法的暴力和扣留行为，或任何掠夺行为”。据此可将海盗罪的特征概括为如下方面。

第一，必须是私人船（机）上的人员从事的行为。此类人员包括私人船舶或飞机上的船员、机组人员或乘客。如果军舰或政府公务船舶、飞机上的人员在其合法政府的命令下从事海上暴力行为，不属于海盗行为，但其所属国必须承担由此产生的赔偿责任。遇有军舰或政府公务船舶、飞机的船员或机组人员叛变，则叛变本身不构成海盗罪。但若叛变的船员或机组人员控制了船舶或飞机，并从事了《联合国海洋法公约》第101条规定的行为，则视为私人船舶或飞机从事的行为构成海盗罪。

第二，必须是为私人目的而故意从事的行为。为政治目的做出的行为不属于海盗罪，这是海盗罪与海上恐怖犯罪的一个重大区别。而所谓的私人目的并非一定为劫财，可能只是为泄私愤，但主观上必须存在故意，过失不构成犯罪。

第三，必须是针对另一艘船舶、飞机或船舶、飞机上的人或财物进行的犯罪行为。如果“船上船员或乘客对该船本身或对船上的人员或财产所从事的行为，不能认为是海盗行为”。

第四，必须是在公海上或任何国家管辖范围以外从事的非法暴力、扣留或掠夺行为，或在任何地域自愿参加海盗活动的任何行为，以及教唆或故意便利海盗活动的任何行为。首先，海盗事件所发生的海域是公海或任何国家管辖范围以外的区域，这与安理会各决议中与海盗罪并行提到的“武装劫船行为”有所不同，按照《海盗及武装劫船罪调查操作规程》做出的定义，海盗罪是指《联合国海洋法公约》第101条规定的含义，即发生在国家管辖范围外的……行为，而武装劫船行为是指发生在国家管辖海域范围内的……行为。^[115]因此，海盗罪与武装劫船行为的唯一区别是发生的海域不同。国家管辖范围以外一般指除领海以外的毗连区、专属经济区及无主地等。因此，海盗罪是指发生在沿岸国领海以外的有关非法海上暴力行为。

犯罪嫌疑人从事了下述五种行为之一即构成海盗罪：非法暴力、扣留、掠夺行为、在任何地域自愿参加海盗活动的任何行为、教唆或故意便利海盗活动的任何行为。所谓的暴力，可以是直接使用武力，也可以是威胁恐吓。例如，在2008年11月18日印度海军击沉海盗船事件中，面对印度海军的停船接受检查命令，海盗威胁要对印度海军开炮，此行为已构成海盗罪。暴力行为不一定是既遂行为，“仅仅是一种企图，诸如攻击一艘船舶或为了攻击的目的而追逐一艘船舶，本身就构成海盗行为”。^[116]

在亚丁湾护航行动实践中，主要从以下几个方面来识别判定海盗船只：一是该船是否悬挂国旗、公司旗（相应标志）。根据海洋法规定，海盗行为的主体是“私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客”，如果靠近的船舶没有相关标志，则应提高警惕，做好应对准备，并对其询问或发出警告；二是该船是否对军舰或被护航的商船存有敌意，例如，不回答军舰的询问，不听从警告并继续向商船或军舰靠拢；三是看船上是否携带有武器和挂钩等吊挂工具；四是根据船上挂机数量区分渔船和海盗船，渔船一般只有一个挂机，有两个及以上挂机为疑似海盗船只；五是根据船员人数判断，渔船人数相对较少，船员较多的船只为疑似海盗船。

2.反海盗行动的法定程序

《联合国海洋法公约》有关临检、拿捕的规定明确了军舰遂行反海盗行动的法律规程。一般情况下，反海盗行动应遵循如下程序。

首先，令嫌疑船展旗、停船。军舰悬挂国旗巡逻，发现可疑船只时，应接近船只，并使用国际通用的通信方式令其展示船旗。若该船展示船旗后仍被怀疑为海盗船，则军舰应向嫌疑船发出停船信号。嫌疑船收到停船信号后继续或加速航行，则军舰可以对其进行警示性炮击，例如对空或进而对其航行前方开炮，最终令该船停航。

其次，登临、检查嫌疑船。嫌疑船停航后，军舰放下小艇或利用直升机悬停，输送由军官带领的武装小分队登船，检查船上包括国籍证书、船员名册、航海日志及货物清单等在内的船舶文书，以进一步确定船舶性质。若现场临检有危险或不可行，则可命令受检船长带船舶文书到军舰上接受检查，或押送该船到能够方便、安全实施临检的最近港口或海区进行检查。

再次，扣押、遣回海盗船。经过临检确认嫌疑船为海盗船时，应扣押船舶及其所载人员及财物。^[117]按照与索马里等有关国家的双边协议处理上述船、人、物，没有协议的，则带回国内交由国内法院审判或当场击沉船舶或放人。上述临检、扣押应遵循慎重原则，一旦被证实怀疑没有根据，则军舰所属国要承担因此行动而给受检船舶造成的损失。

反海盗行动全过程应多方面实时取证，并应注意证据内容的完整性、客观性和取证手段的科学性、严密性。证据内容应包括：①录像或照相证据，画面应该有日期时间。②作战日志，应具体记载时间、方位、疑似船舶的吨位和船型、船上人员数量及行为、受威胁的掩护对象、处理措施、采取行动时附近海域有无他国军舰等。③与嫌疑船舶的通联及警告喊话记录。④我国军舰航行日志。