现在法律对军事行动的影响比以往任何时候都更加广泛、全面、精确。加上军事行动的合法授权及限制性引发的更多关注使得军事法律顾问在军事行动中的重要性迅速提升。[35]许多国家已经认识到对专业化军事法律顾问的需求,军事法律顾问在特定领域所提供的专业化建议能够帮助国家掌控特定领域。
新型冲突的出现使得美国军事法律顾问的角色发生了巨大变化,美国军事指挥官开始改变对其军事法律顾问的看法,将其作为行动队伍中重要的成员,帮助其解决纪律(惩戒)问题、提供法律援助、处理纠纷、参与行动计划、政策报告的制定以及指挥决策,同时被作为部队军事行动计划和行动执行的重要咨询者。军事法律顾问不再仅是军事命令的辅助部分,也不只是解决纪律、法律援助、纠纷等问题,而是成为部队军事行动中的重要成员,其最终目标是帮助指挥官遵照法律原则以合法的方式完成军事任务。[36]美国军事教义不仅对军事行动在战术、战役层面的法律支持进行了较为全面的阐述,而且还描述了相关法律原则,并概括了军事法律顾问的角色定位、职责及挑战等方面的内容。例如,美国军事教义规定,法律顾问必须随时准备为指挥官提供有关国际人道法应用方面的帮助,以确保在其各层级的指挥命令及联合行动的计划、执行各阶段都能够合法、合理地开展。[37]但在国家安全环境日趋严峻的情况下,对于军事法律顾问如何在战略层面发挥作用的问题并未作出规定。[38]
丹麦的军事法律体系在法律顾问方面的规定有其特色,相对灵活。军法官与从事行动法方面工作的律师是相互独立的。丹麦的军事法律顾问是拥有军事教育背景的军人,但不被授予军衔,这有利于确保其在接触相关指挥官时的工作独立性,这种独立的工作关系对军事法律顾问而言十分重要。军事法律顾问并不直接处理违反纪律的起诉和裁决,只负责为军事指挥官提供政策和建议。在丹麦,军事法律顾问不仅要具有基本的法律素养和相关基础教育,而且还应接受较好的国际公法教育。这些在当下的和平军事行动中变得越来越重要。[39]
加拿大也开始受到国际环境的影响,强调国际人道及武装冲突法,这种变化也影响了公众对加拿大武装力量在军事行动中相关表现的看法。加拿大早在20世纪末(1998年)就对其国防部内的法律服务系统进行了改革,形成了更加专业的组织机构,并建立了由司法部高级律师领导的国防部军队法律顾问办公室,这两大组织机构联合为国防部提供法律服务,并为军事司法系统提供合格的人才,例如军事法官、检察官和辩护律师负责军事司法工作;为行动部署安排合适的法律服务人员提供军事行动法、国际法、军事训练、军事司法等方面的服务。加拿大国防部的法律顾问主要从事诸如立法起草、养老金、索赔、不动产、采购、日常行政、人权等方面的与军事法联系不紧密的法律服务。为确保特定的军事问题得以解决,有将近一半的法律顾问被分配到一些军事岗位,另外一些则被安排在文职岗位。这种人员分配有利于发挥不同法律人员的专长。法律顾问的这种责任分工是由国防部、加拿大军方以及司法部共同批准的,并且在各部门间达成协议,明确各自的权利和义务,该协议每年根据需要进行审查修订。[40]
虽然军事法律顾问不一定必须具备全面的军事背景,但应对相关军事议题具有较为全面、深厚的研究功底。首先,要熟悉军事术语;其次,要能很好地理解战场环境,以帮助其做出不同的、适用的军事决策。除了自身所具备的国际公法知识外,军事法律顾问还要熟悉特定行动的法律基础,包括对相关联合国文件、国际协议、行动规则、行动计划等知识的掌握。
军事法律顾问要具备参与讨论在不同情况下实现特定军事目标、使用具体作战方式和方法的可能性和必要性的能力。军事法律顾问要积极投入行动计划的制定过程,指出行动各阶段所涉及的法律问题,从法律角度推荐可行的行动方案,起草相关法律文书及附件,以全面阐述与军事行动相关的所有法律问题。战场上的法律顾问至少要经常对不同武器、弹药的信息进行知识更新,并了解其使用规范,以在符合战争法的前提下,对部队官兵在战场上使用武器弹药的方式方法进行指导。在跨国军事行动及国家行动环境下,部队军事法律顾问间的联络和持续的法律对话是行动成功的重要前提。
军事法律顾问在行动上一定要积极主动而不是被动地等待事情的发生或是等待指挥官在需要的时候来咨询,要就哪些行为是法律允许做的向指挥官进行建议,而不是关注于哪些行为是法律不允许的。[41]在向指挥官推送有关行动的政策建议时,表述要尽量简洁、准确,只要告诉其哪些能做、哪些不能做、采取不同方案的后果是什么,以便节省指挥官的时间和精力。[42]军事法律顾问要鼓励指挥官做出一种重要的转变,即从告诉法律顾问他们想做什么转变为告诉法律顾问他们的目标是什么,这种跳转为效果为本的评估和规划方法有助于确保军事行动中法律建议的提出是合情合理的。[43]军事法律顾问要知道国际法在什么情况下会影响相关的计划和决定,这意味着其不仅要参加指挥小组会议,而且还要尽可能地与指挥官保持亲密接触,以实时跟踪了解事态发展并提出合适的建议。[44]
确保部队成员熟悉和遵守国际法及相关国内法是十分必要的,军事法律顾问有义务对连队及其以上的指挥员进行相关教育。对部队官兵及指挥官进行相关法律法规教育普及是一项重要任务,通过制作卡片的方式,要求士兵随时阅读和讨论战争法、日内瓦公约的相关内容。士兵们有权利知晓他们在行动中的法律地位,也有义务在武力使用过程中遵守相关武力使用的禁忌,确保所有士兵了解与军事行动中武力使用限制相关的规定是一种国家责任的体现。通常指挥官也会寻求法律顾问的帮助,在武力使用限制方面指导部队人员。[45]
在21世纪,军事法律顾问面临着更大的任务挑战,其必须全面深入地把握军事任务以便未雨绸缪,并能够高效及时地解决影响行动进展的涉法问题,以及参与军事决策的制定过程。为了实现行动合法性的目标,军事法律顾问要阐述其对本国相关法律政策、社会价值观以及国际法的全面理解,以帮助指挥官将这些相关法律和价值观整合应用到军事行动中去。[46]
(二)国内对军事法律顾问的合法职能研究
我国学者关于军事法律顾问的研究主要体现在:一是对外国有关军事法律顾问实践的研究与经验借鉴;二是关于我国军队律师制度的研究,例如军队律师的地位、军事律师制度存在的问题、军队律师职能的转变等。(www.xing528.com)
1.关于外国的经验借鉴
美国、俄罗斯、英国、澳大利亚等国基本完成了军队律师职能的全面转变,形成了专业性强、编配合理、行动高效、作用突出的军队律师队伍。他们在各级指挥机构中处于“无可争辩、不可或缺”的地位,重大军事决策时是“当然的成员”,并履行各级指挥官军事法律顾问的职责。[47]
军队律师的任职要求非常严格。美国《国防部战争法程序》授权美军军法署负责贯彻实施军事行动法,明确了军队律师在军事行动中的法律顾问地位和职责,要求法律顾问首先要有法律学位、取得律师资格。美军律师在军事行动中有以下四项特权:随时可以请示补充或修改交战规则;在军事行动前参与修订交战规则;负责交战规则的整合工作;指导和协助交战规则的教育训练。美军律师在作用发挥上虽是全方位的,法律服务工作的触角延伸到方方面面,但其工作重心是为军事行动提供常态化的法律支持。[48]
英军军法署成员都是具有丰富执业经验的大律师或者高级律师。军事法律顾问均由军队律师担任,取得律师资格是成为军事法律顾问的前提条件,且须是英国律师协会会员,具有两年以上律师工作经验。澳大利亚的军事法律顾问管理机构与军队律师工作机构合为一体,澳大利亚国防法律服务司司长既是军队律师协会主席,主管军队律师工作,又担任国防部长的法律总顾问。
美国《陆军野战条令》规定,军队律师提供的法律支援旨在对军事行动提供各种法律法规方面的支持(包括军事司法、国际法、民法、合同法、财政法、环境法、所有权和法律服务),这一支持有助于军事行动中的指挥控制、指挥持续以及人力资源支持。《俄罗斯联邦武装力量国际人道主义法条令》规定,军队律师应当参加司令部的战斗行动组织工作。英国《陆军条令》规定,陆军现役军队律师是其所在机关司令部参谋军官,首要职责是为军事行动提供军事法和战争法的意见。
2.关于我国军队律师职能的转变
张朝晖认为,我国现行军队律师制度不能满足新形势下提高军队法律服务能力的现实需要,存在亟须解决的问题:一是军队律师法规制度不完善;二是军队律师编制体制不健全;三是军队律师兼职现象较突出,职能发挥不充分、经费保障不足等。[49]
李涛等认为,我国现阶段的军队律师体制编制并不能适应战场的需要:一是军队律师统一编配在政治机关,不便于战时直接参战指挥;二是我军作战一般以团为单位,客观上造成了军队律师军事法律服务功能的弱化;三是从我国军队律师现有规模和质量上看,为多样化军事行动提供优质法律服务的缺口很大。[50]
张作农认为,完善军队律师制度应当做好以下工作:解决军队法律顾问的编制问题,使其成为真正独立运行的实体单位;在规模上,将军队律师与军人的比例提高,使之与当代世界军事强国的水平基本相当;将军队律师由归属政工干部序列调整为归属专业技术军官序列;进一步拓展军队律师的选拔途径;拓展服务领域,增强军队律师为实战服务的职能等。[51]
张朝晖认为,军事法律顾问的来源包括:军队律师;高等院校或科研机构具有副高级以上职称的法学专家;军事司法机关实践经验丰富、法学理论水平高的司法干部。可在部队团以上单位配置军事法律顾问,根据部队的性质和承担的任务不同聘请具有相应业务专长的军事法律顾问。[52]
向战斗力聚焦是军队律师职能转变的重要标志。[53]军事法律顾问的职责主要包括:为部队首长和党委重大决策提供法律咨询;参与军事法规、军事规章和规范性文件的起草修改;协调处理部队执行多样化军事任务中的涉法问题;列席重大决策会议;参与联合军演、海外撤侨等涉外军事活动的谈判磋商;参与缔结军事条约等。[54]
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