大学生创业法规：证据制作与保存

1.注意制作、收集和保存书面证据

《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”虽然对于大多数合同来说，合同既可采取书面形式，亦可采取口头形式，但口头形式难以再现。若双方发生争议，在没有证人或其他证据的情况下，难以确定当时的约定内容，即使有证人作证，但因证人证言的证明力较弱，如果证人与当事人有利害关系，其可信度更差，故而口头形式的合同往往难以证明案件事实。因此，书面合同是首选方式。在业务往来中，有的企业不注重签订书面合同，有的虽然签订了书面合同，但不重视合同的条款，内容简单模糊，造成约定不清、表述有歧义，甚至遗漏重要条款。有的企业虽然重视签订书面合同，但忽略收集和保存履行合同的证据，往往造成很大的被动。岂不知，很多类型的合同包括买卖合同、借款合同、加工承揽合同等，仅有合同证据是难以打赢官司的。例如，在借款合同纠纷中，出借人虽然手中有借款合同并且把钱借给了借款人，但手中却无借款人出具的收条或借条，在借款人不承认已收到借款的情况下，出借人仅凭手中的合同难以胜诉，除非另有其他证据加以证明（如录音、证人证言）。因为，合同本身只能证明双方达成了借款的合意，而不能证明出借人把钱交付给了借款人。同理，在买卖合同纠纷中，卖方如无已经向买方交付货物的证据，在买方不承认已收到货物的情况下，卖方仅凭买卖合同也难以胜诉。

【典型案例】2004年至2005年期间，济南某公司与青岛某厂（系个人独资企业）签订有多份买卖合同，合同总标的70余万元，济南某公司是卖方，青岛某厂是买方。济南某公司履行了全部合同义务，先后把9台设备通过送货的方式交付给了买方，并帮助其进行了安装调试。由于出于对买方的信任，卖方未让买方出具收到货物的收条，双方也未办理验收交接手续。后来，买方支付了40余万元后不再支付余款，卖方多次向买方的厂长催要无果，卖方济南某公司委托律师对买方提起诉讼。

本案律师审查了卖方提供的证据，有买卖合同、维修记录（但维修记录上无买方盖章，也无买方负责人和原买卖合同签字人的签字，只有买方一工作人员的签字）、买方已支付部分款项的证据，运输货物的单位和司机也查找不到，因此无法提供交货的证据。律师分析认为，如果买方不承认收到全部货物，也不承认维修记录上签字是其工作人员所写，仅凭现有证据贸然起诉，有败诉的风险。律师建议卖方给买方厂长打电话，对其录音，在通话过程中要提到已交付货物的数量和买方欠款的数量，但警觉的买方厂长既不承认也不否认收到全部货物，既不承认也不否认欠款数额，在通话中只是说设备质量有问题。这一录音证据还不能证明买方收到了全部合同货物和欠款数额。律师建议卖方工作人员亲自到青岛与买方厂长见面，并对谈话进行录音，顺便了解卖方所供货物的下落。在面对面的谈话中，买方负责人对卖方所提到的供货数量和欠款数额仍然是既不承认也不否认，仍然大谈设备质量有问题，但卖方工作人员了解到买方已把合同设备全部转移到青岛某公司。律师与卖方工作人员一起到青岛市四方区和市南区工商局分别查询买方青岛某厂和存放合同设备的青岛某公司的工商登记档案，得知：青岛某厂是该厂厂长注册的个人独资企业，并且已经注销，即该厂已不存在；青岛某公司是上述原青岛某厂厂长与另一股东共同出资成立的有限责任公司，因此判断上述原青岛某厂厂长把该厂注销后把设备全部转移到青岛某公司。于是，律师建议卖方把上述原青岛某厂厂长和上述青岛某公司列为共同被告在青岛市李沧区人民法院提起诉讼，同时申请法院到青岛某公司车间对设备进行证据保全（实施拍照、记录设备数量、设备规格型号和生产厂家），同时申请法院进行财产保全，到市南区工商局查封上述原青岛某厂厂长在青岛某公司中的股份。把青岛某公司列为被告的目的是便于向法院申请证据保全。法院依据原告的申请依法采取了证据保全和财产保全措施。不出所料，被告在答辩状中只承认收到部分设备并声称已支付了所收到设备的货款，并称不欠原告货款。证据保全照片等材料显示，被告青岛某公司车间确有原告生产的设备，且实际数量与合同数量一致，但在庭审过程中，被告声称有一部分设备是从别的厂家购买的二手设备，但未提供相应的证据。本案律师在法庭辩论中指出：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提出的诉讼请求所依据的事实有买卖合同、录音、证据保全材料、工商登记资料等证据加以证明，被告原青岛某厂厂长是被告青岛某公司的股东并担任该公司法定代表人，被告辩称被告青岛某公司车间中有些设备是该公司购买的二手设备，但不能提供相应的证据加以证明，显然是被告原青岛某厂厂长把原告所供的设备转移到了被告青岛某公司。在民事诉讼中，法官根据证据认定案件事实时，若双方的证据均不足以否定对方的证据时，应采取高度盖然性规则，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。一审法院认为，原告提供的合同、录音、证据保全资料、工商登记资料等证据相互印证，原告在证据上具有明显的优势，原告主张的事实达到了确信的程度，被告的主张没有提供相应的证据，不予采信。一审判决被告原青岛某厂厂长向原告支付原青岛某厂所欠的货款并支付违约金。被告原青岛某厂厂长不服一审判决，向青岛市中级人民法院上诉，经二审法院开庭审理，上诉人感到胜诉的希望不大，在法院的主持下，与济南某公司达成了调解协议。济南某公司在支付数额上作出适当让步，被告最终支付了欠款。

【典型案例分析】从上述案例可知，假如原告有履行合同的证据（如收货条、验收交接记录等），原告就不需要进行录音，也不需要申请法院进行证据保全，甚至不会发生纠纷，正是被告知道原告手中的证据不足，才有了赖账的想法。实际上，自己已经履行合同的证据比合同本身还要重要，如果没有书面合同，但有证据证明向对方提供了货物，仍可以胜诉，至于价款数额可委托有关机构按照市场价格进行鉴定。

需要注意的是，作为收到货物证据的收货条或验收交接记录应有收货方的盖章，如无盖章，应由其法定代表人签字或买卖合同的签字人签字，如果只有收货方普通工作人员签字，收货方仍有机可乘，收货方仍有可能说“我公司没有此人，因此，不是我方人员的签字”。

通过本案例提醒初次创业者：企业在业务往来中一定要注意制作、收集和保存书面证据，并避免出现证据瑕疵。俗话说，打官司就是打证据。

（案例来源：杨兰臣，《业务往来中证据的制作、收集和保全》，载于法律服务平台网2008年5月5日）

2.电子数据证据的应用

现代化的通信技术改变了人们的工作方式，互联网、电子商务、移动电话的普及，使得人们通过电子邮件或手机短信即可达成协议。因此，为了避免以后发生争议或发生争议后自己处于有利地位，应掌握相关的电子数据证据知识。(www.xing528.com)

（1）电子邮件证据

《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《电子签名法》第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”对电子邮件证据应注意以下几个方面的问题：

①必须有其他证据证明对方的邮箱地址。当对方发来电子邮件时，若欲把该邮件保存以备将来作为证据，你必须有证据证明发件箱是对方当事人或其代理人的，否则，将来发生争议时对方有可能否认该邮件是其所发。虽然通过邮件服务器的服务商有可能证明发件箱属于何人，但是比较麻烦，如果是免费邮箱，其注册信息可能本来就是虚假的，网络服务商也无法确定发件箱的真正主人。如果在签订书面合同时，在合同约定的联系方式中含有双方的电子邮箱，这样在签订合同后的履行合同过程中如果互发电子邮件洽谈或确认某些事实，就不用担心对方事后否认的问题了。如果双方本来就未签订书面（纸张形式）合同，自始至终都是通过电话、电子邮件等形式洽谈的，在发生争议后只有采取其他弥补措施证明对方的邮箱地址了（如在签订其他协议、纪要、备忘录时写明双方的电子邮箱，或在谈话、通话录音中涉及对方的邮箱地址）。

②应注意防止电子邮件丢失。一些免费邮箱如果连续数月不使用，将被关闭，即使可以再次被激活，但邮箱中原来的电子邮件往往已被清除。因此，对于使用免费邮箱的用户来说，如果邮箱中有重要的电子邮件需要长期保存，应定期打开邮箱。还可采取证据保全的方式把该电子邮件证据固定下来，通常可申请公证机关实施证据保全，具体方法是把操作电脑打开电子邮箱的全过程记录下来，每打开一个页面都要截图并进行实时打印，把邮件中的文字、图像、图表实时打印，整个操作过程进行全程录音和录像并由公证人员进行现场公证。

③在向对方发送电子邮件时，注意把所发内容保存在自己邮箱的发件箱中。在向对方发电子邮件时，不要忘记把自己的邮箱设置为自动保存到发件箱，否则自己的邮箱无法再现当时所发的电子邮件。

（2）手机短信证据

手机短信能否作为证据使用，要看其是否具备客观性、关联性、合法性。手机短信作为移动通信营运商信号网络连接的一种通信方式，是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过信号网络传输到对方手机，呈现在手机屏幕上，移动通信营运商的服务器上也会留下相应记录，它是一种客观存在，因此手机短信具有客观性。无人怀疑手机短信具有合法性。从手机短信的内容来看，存于手机收件箱中的信息均带有发信人手机号码、发信时间及发信内容，因此，只要上述信息与案件事实有联系，就具备关联性。由此看来，手机短信可以作为证据使用。手机短信一旦由发信方发出，在一定时间内对方手机出于开机状态并且在网络正常的情况下，接受机上就有直观显示，移动通信营运商的服务器上也会有相应记录。从技术角度分析，一般手机用户直接在手机收件箱中篡改短信内容不太可能，因为手机短信是只读文件。如果以另存编辑方式修改信息内容，则会改变该信息的位置，如转移到草稿箱或发件箱中，不可能仍留在收件箱。

（3）录音证据

最高人民法院1995年3月6日所发的法复〔1995〕第2号批复：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”《若干规定》第八十二条规定：“本院过去的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”可见，我国法律对私自录音能否作为证据使用，经历了从否定到肯定的过程。只要未采取威胁、欺骗、利诱、窃听、非法进入他人住所等法律禁止性的方法，仅是未经对方当事人同意私自录制其谈话，并不侵犯其合法权益，根据上述《若干规定》，该录音证据就是合法证据，但据《若干规定》第七十条的规定，单独的录音证据不能定案，录音证据必须有其他证据佐证且无疑点才能作为认定案件事实的依据。在获取录音证据时，应有意识地谈到说话的时间、说话人的身份以及主要的案件事实，如双方履行合同情况、对方违约情况、自己一方曾于何时向对方主张权利等，以便于达到证明案件若干事实的目的。