企业设立中的法律风险及防范措施

1.企业设立过程中如果遇到困难，千万不要走行贿的“捷径”

在当前就业形势严峻的情况下，在“大众创业、万众创新”的大环境下，很多大学生选择了创业这条道路，其中有少部分大学生创业者在创业的过程中，寄希望于通过给予国家工作人员财物的方法来取得更多的资源，以实现自己的创业梦想。这种行为违法，还可能构成犯罪。

【典型案例】黄某，东莞人，初中文化程度，曾被评为樟木头镇十大创业明星之一，是东莞市某实业有限公司董事长。他旗下有7家企业，然而却因犯行贿罪被送到了东莞市中级人民法院的被告人席上。经调查，黄某获得樟木头镇废品收购收购经营权，靠的是行贿手段。他为获得樟木头镇废品收购经营权，分别向樟木头镇政府外经贸办主任吴某和蔡某共行贿54万元（吴某、蔡某也因受贿行为，被审判）。经调查，在获得樟木头镇的废品收购经营权之前，黄某曾向吴某和蔡某寻求帮忙，并许诺事成之后分给二人部分利润。为帮助黄某，吴某对废品经营权进行虚假的公开招标。其召集来20多家收购公司开会，同时大幅上调管理费的标准，并规定竞标者需要要缴纳60万元的押金，并且每月要按时交费，否则有权终止承包合同，如此规定导致实力小的废品商无法参与竞标，最终，通过这种作弊的方式，确定由黄某获得樟木头镇的废品收购承包权。此后在经营过程中，吴某、蔡某还应黄某要求，以镇政府名义制止外地废品收购商进入该镇从事废品收购。

【典型案例分析】行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。根据这一规定，“不正当利益”应当包括两个方面：（1）非法利益。即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。（2）要求他人或者单位提供违法的帮助或者方便条件索取得的利益。

行贿罪的构成：

1.客体方面是国家工作人员公务行为的廉洁性。

2.客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。行贿分为两种情形：一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下，无论行为人意图谋取的正当利益是否实现，均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在这种情况下，如果行为人是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物，只有在行为人获得不正当利益的情况下，才能构成行贿罪。如果没有获得不正当利益的，不是行贿。此外，根据刑法第三百八十九条第二款之规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也应以行贿论处。这种特殊行贿行为，理论上也称为经济行贿罪。

3.主体方面是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均能成为行贿罪的主体。

4.主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的犯罪目的。

5.行贿罪的立案标准具体分为对个人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪三种情况：

对个人行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪：

（1）行贿数额在一万元以上的；

（2）行贿数额不满一万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益而行贿的；②向三人以上行贿的；③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

对单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪：

（1）个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的；

（2）个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益而行贿的；②向三个以上单位行贿的；③向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪：

（1）单位行贿数额在二十万元以上的；

（2）单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益而行贿的；②向三人以上行贿的；③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

通过本案例提醒初次创业者：不能用违法手段获取企业经营中的资源。某些时候似乎违法手段能给企业带来利益，但天网恢恢疏而不漏，违法终究是要付出代价的。

【法条链接】

《中华人民共和国刑法》

第九十三条　本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第三百八十九条　为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条　对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第三百九十三条　单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

2.创业者为了生产经营，吸收公众存款可能违法甚至构成犯罪

大学生创业过程中，资金是进行生产经营不可缺少的资源和生产要素，而大学生创业者自有资金极为有限，金融机构也不能及时满足其需要。一些创业者进行一定规模的融资（有的还是通过网络进行融资的），承诺以高额的利息回报为诱惑，吸引了社会不特定的投资者。这种行为有可能被认定为扰乱金融秩序，涉嫌非法吸收公众存款。

【典型案例1】从2011年9月到2012年2月，深圳一对杨氏夫妻推出所谓的“异业结盟”“番茄屋”联营模式，号称投资者可以分期分红，投资回报率接近100%，半年内竟骗得400多人信任，吸收公众存款2700多万元。2012年10月，深圳龙岗法院对这宗非法吸收公众存款案件作出一审判决，判处被告人杨某有期徒刑8年，处罚金40万元；被告人李某有期徒刑5年半，处罚金30万元。

【典型案例2】李某和妻子徐某案发前在当地已是小有名气的创业明星，2004年开始二人就成立了数家公司，经营粮食、化肥等生意。2010年，二人为获取资金，“创新”经营模式，开展粮食“代存代储”业务，先向亲朋好友宣传，并向他们许诺随涨不随跌。他们先从亲朋好友中吸纳资金，然后向周边村组群众中扩展，并维持承诺，不断用后期吸纳资金兑付先期到期应付资金，虽然先期投入得到了高息回报，但后期投入已进入了恶性循环。2011年底，因恶性循环资金形成了巨大的窟窿无法填补，二人转移资产，企图潜逃时被群众发现举报，导致案发。灵璧警方于2012年初对二人涉嫌非法吸收公众存款罪开展立案侦查，经过追捕、取证等大量工作，最终查明至案发时，二人共吸收1000余户粮食折款近千万元。同时，二人在公司经营过程中，为了解决资金不足问题，还以还本付息等方式向社会不特定人员借款，至案发时，共借款1700多万元，造成了大批群众上当受骗并蒙受损失。最终这对夫妻因犯非法吸收公众存款罪步入牢房。

【典型案例3】汪某是山东省某高校的大四学生，本想在毕业前夕创业，不料却在生财之道上走了歪路。2015年7月，汪某通过一个名叫“借条”的网络借贷方式进行“放贷”时，被骗去近6000元。这次被骗让汪某非常郁闷，他想通过其他方式把钱赚回来。2015年8月，汪某的一位网友给他发消息，意思是把钱给他去投资，他能支付高额利息。汪某突然“脑洞一开”，想到毕业前也没事做，刚好可以学这个方法赚钱。于是，汪某建立了一个名叫“小贷”的QQ群，他在群里发布消息：“你们有钱全投给我，我来给大家做投资，把钱放款给别人，我给你们出利息，一周返还本金及20%利息。”高利息回报让不少学生动心，陆续有人给汪某投钱。他自建的QQ群，成员近半大学生面对汪某提出的如此高的利息诱惑动心，也有人提出了质疑。此时，前期的投资人反馈自己得到高额“回报”，顿时群中还在观望的人都相信汪某具有经济实力和投资渠道，主动向他投资。

永川区某高校大三学生高某在汪某处持续投资，并准时收到回报。自以为赚得人生中第一桶金的他将消息又传给同学林某，林某受到高利息的诱惑，也在汪某处投资，并将消息告知他人。正是因为网友之间的来回介绍，汪某的QQ群友一度发展到30多人，投资的网友涉及山东、广东、贵州、重庆等多个省市，而在最终认定的受害人中，五成都是在校大学生。收到网友打来的资金，汪某并没有拿去投资。他通过“拆东墙补西墙”的方式，将一部分资金用来支付产生的高额利息，另一部分则用于购买机票、旅游等进行消费。2015年11月，一位网友撤去大量资金，这直接导致汪某的资金链断裂。至此，汪某精心策划的高利息投资骗局也就破产了。(www.xing528.com)

后经人举报，汪某被当地公安机关抓获。经审查，汪某在诈骗过程中自己消费6万余元，其余资金均用于返还投资人本金和利息。案发前，汪某的家人帮他向投资人返还资金35万余元，但案发后仍欠款13万余元。据了解，仅三四个月时间，汪某网络资金账户上与投资人往复回投产生的资金流水总账已达近千万元。到案后，汪某如实供述犯罪事实，因他是在校大学生，系初犯，法院作出有期徒刑11个月的判决。

【典型案例分析】非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其主要特征：

（1）客体方面是国家的金融信贷秩序。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成，其目的在于实现国家的宏观调控，保证社会资金的合理流向，保护广大公众的利益。非法吸收公众存款行为不仅侵犯了金融储蓄的管理秩序，而且由于因为金融储蓄是信贷资金的主要来源，对储蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。所以本罪的客体是国家的金融信贷秩序。同时本罪的犯罪对象是公众存款，所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

（2）客观方面表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。所谓“公众”意即吸收存款对象的不特定性，指社会上大多数人。人包括自然人、法人，存款包括个人存款和机构存款，所以公众包括法人。非法吸收或者变相吸收公众存款行为的本质正是一种扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款；另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。

（3）主体方面为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪。单位指各类非法金融机构以及各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司。

（4）主观方面表现为故意，并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。

通过上述典型案例提醒初次创业者：资金短缺往往是初次创业者的瓶颈。一方面初次创业者需要资金，另一方面初次创业者又很难从正当渠道贷到资金，所以一些初次创业者会通过各种办法在民间进行融资。初次创业者一定要注意自己的民间融资行为的合法性，否则很容易使自己的融资行为成为非法融资行为。

那么，广大大学生创业者如何区分合法民间借贷行为和非法吸收公众存款？

合法民间借贷行为，只要双方当事人意思表示真实即有效。借贷对象一般只向少数个人或是特定某些对象，这样的行为从社会危害性上讲不可能造成严重的社会危害性，从而不会对国家的金融管理秩序造成破坏。非法吸收公众存款行为尽管在形式上也表现出一定民间借贷的特征，但从本质上来说因为其借贷的范围具有不特定性，面对不特定的社会公众，而无论非法吸收公众存款还是变相吸收公众存款的行为都具有“非法性”和“对象的广泛性”两个本质特征，即没有经过有关机关的批准，向社会不特定对象吸收资金，且承诺利率高于法定利率，所以严重扰乱了国家的金融秩序。

非法吸收公众存款目前存在的形式有这几种：利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款，典型的包括抬会、地下钱庄、地下投资公司等；一些合法的组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动，如各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。对这些组织上从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，构成犯罪的，应以本罪论处。

关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的立案标准，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（4）造成恶劣社会影响的；

（5）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

【法条链接】

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条　【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

3.股东违反公司章程规定不按期出资的法律责任

新的《公司法》修正案将公司设立时的实缴资本制改为认缴资本制。公司股东在章程中明确各自的出资数额和认缴时间。公司设立登记后，各股东按照章程规定的时间到期足额出资。具有法人资格的有限公司合法经营时对外承担风险是有限责任制，公司股东不需要对公司负债承担出资之外的责任，但是这仅限于合法经营时。如果公司进行非法经营，或者公司股东借公司之名，谋取私利，逃避责任，那么责任股东不能享受有限责任之保护。按照《公司法》及相关司法解释的规定，股东不按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。可能的法律责任还包括：（1）公司可取消虚假出资股东的股东资格；（2）不能如期出资的出资人对债权人承担补充赔偿责任；（3）消算过程中的清算财产补充责任等。

【典型案例】非货币财产出资后未办理转移手续可依法追加出资人为被执行人

原告庞某与华达实业公司、某设备制造厂为借款纠纷，至人民法院提起诉讼，法院经审理判决债务人华达实业公司偿还庞某借款本金10万元及相应利息，担保人设备制造厂承担连带清偿责任。该判决生效后，上述被执行人均未履行法律文书确定的付款义务。庞某即向人民法院申请强制执行。

执行中，庞某向法院提交了一份设备制造厂和华达有限公司共同署名发给有关客户和协作单位的公告，根据公告所载“原设备制造厂签约的未完合同均由华达有限公司承担”之内容，认为后者即为前者的权利义务承受人，向法院申请追加华达有限公司为本案被执行人。

法院在执行过程中查明，华达实业公司实际无财产可供执行，设备制造厂也已无经营活动、无经营场所。经对华达实业公司进一步调查，有关工商注册登记资料显示，华达公司是1998年8月成立的，系由包括华达有限公司在内的四个法人单位所组成的经济实体，注册资金3000万元，而华达有限公司则是1998年7月成立的自然人出资有限责任公司，注册资金也是3000万元。其中华达有限公司在华达实业公司成立时，经有关验资机构评估作价，以实物、工业产权、土地使用权等方式出资3006万元，折股额2750万元。华达实业公司和华达有限公司同在一处办公，华达有限公司用以投资的财产不仅未办理财产权的转移手续，而且仍用所投资的财产和自己的名义对外从事经营活动。

执行法院认为，华达有限公司在注册成立月余后，将其全部资产投入华达实业公司，但未办理所投入资产产权的转移手续，违反了《公司法》的规定。不仅如此，华达有限公司仍用投资财产在同一地点以自己的名义从事经营活动，这种用同一资产在两个企业重复注册的行为，应认定为注册资金出资不实和抽逃注册资金，华达有限公司应在出资不实额的范围内对债权人承担责任。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条的规定，遂裁定追加华达有限公司为本案被执行人，责令其在对华达实业公司出资不到位的范围内对申请执行人庞某承担清偿责任。裁定书送达后，华达有限公司未主动履行，执行法院经周密调查，从华达有限公司“隐秘账号”扣划了全部执行款，使该案顺利执结。

【典型案例分析】本案是典型的有限公司股东投入注册资金不实的案例。《公司法》规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”显然，出资是取得股东资格的先决条件，是股东最主要的义务，股东必须完全履行其出资义务。《公司法》还规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”也就是说，以实物出资的股东，除了交付实物外，有些还应当及时将实物的产权过户到公司名下。但在实践中，一些股东并未严格按照公司法的要求履行出资义务，名义上将实物、土地使用权等用作投资，但实际上既未办理实物产权、土地使用权转移手续，也未将实物、土地实际交付公司使用。本案华达有限公司的行为即属此类，其违反了《公司法》的规定，应认定为出资不实。

根据《公司法》的规定，未按公司章程及时足额缴纳出资的股东，所需承担的法律责任总结如下：

1.行政责任。工商局根据《公司注册登记管理条例》，对股东罚款，罚款金额幅度为出资部分的5%～15%，一般取下限5%，不对公司罚款，因为承担出资义务的是股东不是公司。

2.内部民事责任。即对股东的违约责任。根据《公司法》第二十五条，向其他足额缴纳出资的股东承担违约责任。其他股东可以要求其继续履行股东投资协议，补足出资，及承担股东投资协议约定的违约责任。

3.外部民事责任。未及时出资的责任股东，就出资未到位部分，与公司一起向债权人承担连带责任。

通过本案提醒初次创业者：未按公司章程及时足额缴纳出资的股东，需要向其他足额缴纳出资的股东承担违约责任；未及时出资的责任股东，就出资未到位部分，与公司一起向债权人承担连带责任 。

（案例来源：王景林，《用于投资的非货币财产未办理转移手续——可依法追加出资人为被执行人》，载于《人民法院报》2007年9月14日第6版）