（一）对“二审调解、发回重审＋再审”方式之评析
1.“二审调解、发回重审”存在的问题
《适用民诉法意见》第182条是我国最先在规则层面明确确立的针对漏判诉讼请求的救济制度，《适用民诉法司法解释》第326条完全沿袭了《适用民诉法意见》第182条规定之内容。并且，与民诉法将“原裁判遗漏、超出诉讼请求”列为再审事由之一不同，上述司法解释系专门针对漏判诉讼请求规定的补救方式，因此，尽管其位阶相对较低，但其立规思路更值得我们剖析。概而言之，该规定存在以下问题：一方面，该条文将漏判诉讼请求比照为“严重违反法定程序”问题处理存在偏差，纯粹的漏判诉讼请求，实际上意味着原审法院只审理和裁判了案件的一部分，而没有对案件的其他部分进行审理和裁判，就已经审理的部分而言，如果程序和实体上均没有问题，并不需要重新审理。不作区分地规定“调解不成的，发回重审”显然是没有注意到漏判诉讼请求问题的特殊性，没有充分贯彻诉讼经济原则。另一方面，该条文系关于二审法院应如何处理漏判诉讼请求的规定，其着眼点或视角在法院而不是当事人，如果一审裁判作出后，当事人未提起上诉，对漏判诉讼请求应当如何救济？或者说，针对一审裁判漏判诉讼请求问题，当事人是否只能通过上诉或申请再审途径才能启动补救程序呢？根据该规定不得而知。
2.“再审”存在的问题
对于我国民诉法规定的通过“再审”对漏判诉讼请求进行补救的做法，理论上多持否定观点。有观点认为，通过再审程序对漏判诉讼请求予以救济，“存在诸多弊端，且与民事诉讼基本原则和有关制度相悖”。[43]严重降低诉讼效率，有损诉讼公正，不利于生效裁判既判力强化，加剧了对判决权威性和稳定性的损害，违背当事人处分原则，违背了两审终审制。[44]还有观点认为，对漏判诉讼请求通过再审程序加以救济，“与再审之诉讼法理并不相符”。再审以生效终局裁判为对象，基于对生效裁判既判力的尊重，对于再审事由必须要有较为严格的限制。通常情况下，能够引起再审的事由应限于原审裁判在程序上有重大瑕疵或者作为原裁判基础的诉讼资料存在显著错误，漏判诉讼请求显然不属于上述情形。同时作为一种特殊的救济程序，再审程序在启动上也有一定限制，一是要有确定判决存在，二是再审申请人对确定判决存在不服利益。如果不存在确定判决，那么当事人申请再审缺乏对象，再审程序无法启动；如果当事人对生效裁判不存在不服利益，那么其再审申请不构成合法的再审申请。在漏判诉讼请求的场合，原审法院对当事人提出的诉讼请求部分或全部未作裁判，换句话说，就遗漏部分的诉讼请求缺乏生效的裁判，此时，当事人就漏判问题申请再审将因缺乏合法的再审客体或对象而无据可依。[45]
应该说，上述观点比较全面地概括了现行民诉法相关规定存在的问题，除此之外，笔者以为，现行民诉法笼统规定漏判诉讼请求与超出诉讼请求而为裁判，适用再审程序进行救济，还有以下两方面的问题：（1）未能对漏判诉讼请求进行恰当“定性”，导致对漏判诉讼请求救济思路不清。一般认为，我国现行民诉法第200条规定的再审事由可分为程序性再审事由和实体性再审事由，漏判诉讼请求属于程序性问题还是实体性问题呢？从应然层面来看，漏判诉讼请求应是实体性问题，是对实体事项处理的错误、遗漏，但从实然层面来看，在我国诉讼实践中，遗漏诉讼请求、超出诉讼请求作出裁判又往往被认为属“严重违反法定程序”问题，这也正是《适用民诉法司法解释》第326条规定二审程序中发现原审漏判诉讼请求，调解不成的，应发回重审的原因所在。如果不能对漏判诉讼请求问题进行准确定性，关于其补救制度的设计则很难允当。（2）没有就漏判诉讼请求与超出诉讼请求裁判作区分。在裁判遗漏当事人诉讼请求情况下，要解决的主要是对遗漏的诉讼请求继续作出裁判的问题，就已经作出的部分判决而言，如果其程序、实体均系公正，则法院即无须就该部分进行修正。在裁判超出当事人诉讼请求的情况下，要解决的主要是对超出部分的裁判进行救济的问题，此时之重点不在当事人的诉讼请求而是法院“已经作出的裁判”，设计救济程序应考虑对“已经作出的裁判”如何处理的问题。有观点认为，对超出诉讼请求裁判的，法院可依当事人申请裁定更正，“减去多判的”，[46]这种观点是值得商榷的。根据诉讼法理，对原判决的任何实质性变更和处理，都必须经过审判程序由法院重新作出判决来进行，[47]以裁定方式直接对原有判决进行实质性变更在程序上显然是违法的。所以说，在原有裁判超出当事人诉讼请求并且该裁判已经生效的情况下，通过再审程序进行救济在理论上并无甚大障碍。[48]但对于漏判诉讼请求，规定通过再审程序进行救济其合理性则值得研究。
（二）对“补充判决”及“补充判决＋上诉”方式之评析(www.xing528.com)
1.以“补充判决”补救漏判诉讼请求的优点
补充判决是大陆法系主要国家和地区通行的对漏判诉讼请求的救济制度，江伟教授主持的《建议稿》以及国内学者相关论述中均建议将补充判决制度确立为漏判诉讼请求的补救方式。通过补充判决对漏判诉讼请求进行救济，有以下几方面的优点：（1）契合漏判诉讼请求的错误本质。漏判诉讼请求属于实体性错误，并且遗漏部分的诉讼请求于已经裁判的诉讼请求而言，具有相对独立性，可以单独作出部分判决。（2）符合诉讼经济原则。补充判决制度充分考虑到遗漏部分的诉讼请求具有相对独立性，可以作出部分判决而不必牵扯到已经作出的裁判，较之于上诉发回重审或者申请再审发回重审，补充判决在救济思路上更清晰，在救济方式上也更直接，既节约诉讼资源，又避免当事人在上下级法院之间曲折迂回，于法院、于当事人都不失为一种更经济的选择。（3）有利于维护既有裁判的权威。就原裁判而言，可能仅仅只存在漏判问题，在程序或实体上则没有其他问题；或者既存在漏判问题，又存在其他程序或实体问题。如果是前者，以上诉发回重审或者申请再审方式进行救济，不仅使法院既有的劳动归于无效，而且客观上也是对原裁判既判力的蔑视，不利于维护法院裁判的权威；如果是后者，也需要作具体分析，因为当事人就漏判之外的程序或实体问题提起上诉或申请再审时，这些问题并非一概需要通过重审方式进行救济，但一旦与漏判“捆绑”在一起不做区别对待，则会给二审或再审法院造成“困境”或“困扰”。
综上，引入大陆法系民诉法上的“补充判决”制度，将使关于漏判诉讼请求的补救程序更严谨、规范和经济。
2.如何看待“补充判决＋上诉”方式
江伟教授主持的《建议稿》设计的“补充判决＋上诉”方式，有以下特点：（1）将漏判诉讼请求归结为实体性问题，并且认为“实体事项属于当事人处分权范围”，当事人可以自行选择通过上诉还是申请补充判决方式进行救济。（2）从案件审理进程角度，将漏判分为遗漏事项审理完毕但未作出裁判和遗漏事项既未审理完毕又未作出裁判两种情况。（3）从原裁判发生错误之类型角度，将漏判分为仅存在漏判问题和既有漏判问题又有其他程序或实体上的问题两种情况。之所以建议可以通过上诉方式对漏判诉讼请求进行补救主要有两点依据：（1）当事人具有程序选择权。漏判诉讼请求既然也是一种裁判错误，当事人应当有权选择通过“补充判决”或“上诉”方式进行补救。（2）在既有漏判诉讼请求问题，又有其他程序或实体问题的情况下，通过上诉方式进行补救，节约了司法成本、减轻了当事人讼累，有利于一并纠正原裁判存在的瑕疵或错误。
笔者以为，在确立补充判决制度的前提下，就漏判诉讼请求问题，无论是直接申请补充判决，还是提起上诉亦或申请再审，目的都是要法院就漏判部分作出判决。可以说，上诉或申请再审只是启动补充判决程序的手段，而不是关于漏判诉讼请求的规范的、完整的补救制度。至于当事人提起上诉之后，二审法院对漏判问题应如何处理？是由原审法院作出补充判决，还是撤销原裁判发回重审，或是由二审法院对漏判的诉讼请求直接作出裁判，[49]这一点《建议稿》并未提及。诉讼实践中，应区分不同情形做不同处理，就此下文将做分析。
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