漏判诉讼请求补救制度概要

归纳我国民诉法、司法解释规定、大陆法系主要国家和地区民诉法规定以及国内学术界有关观点，关于漏判诉讼请求应当如何补救，主要有以下几种方式：

（一）“二审调解、发回重审＋再审”方式

1.二审调解、发回重审

针对尚未生效的裁判，如果存在漏判诉讼请求问题的，《适用民诉法司法解释》第326条^[24]之规定，“对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”。司法解释作此规定依据主要有两点：一是对于一审漏判的诉讼请求，二审法院直接作出裁判，会损害当事人审级利益，但当事人就漏判诉讼请求自愿达成调解协议的，这等于其放弃了“审级利益”，不存在损害“审级利益”的问题；二是将漏判诉讼请求比照“严重违反法定程序”问题处理，根据我国现行民诉法第170条第1款第4项^[25]规定，“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。虽然《适用民诉法司法解释》第325条在解释民诉法第170条规定的“严重违反法定程序”时未明确列举“漏判诉讼请求”这一情形^[26]，但其第326条规定的针对“漏判诉讼请求”的处理方式实质上却比照了对“严重违反法定程序”的处理方式。^[27]

2.再审

针对已经生效的裁判，如果存在漏判诉讼请求情况的，2007年修正后的我国民诉法第179条第1款第12项^[28]规定，对于已经发生法律效力的判决、裁定，如果原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求，当事人申请再审的，人民法院应当再审。“本项是关于裁判本身存在技术性错误事由的规定。”“诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其作出裁判，否则属于‘超出诉讼请求’；反之，当事人业已提出的事项，法院不能不加理睬、拒绝裁判，否则属于‘遗漏诉讼请求’。遗漏、超出诉讼请求作出裁判是原审法官出现了技术性错误，违背了处分原则。”^[29]因此我国民诉法规定，法院裁判漏判诉讼请求的，当事人可以通过再审程序获得救济。

（二）“补充判决”方式

所谓补充判决制度，是指发生漏判诉讼请求的法院对应裁判事项另行作出判决予以补正的制度，大陆法系主要国家和地区民诉法均规定了补充判决制度，现对有关内容作简要介绍：

1.德国

德国民诉法第321条规定：“（1）如果当事人一方依最初提出的或以后更正的事实所主张的主请求或附带请求的全部或一步，或者在裁判时的费用的全部或一部，有脱漏时，可以依申请作出追加裁判对原判决予以补充。（2）请求为追加裁判，应该在原判决送达后两周的期间内，提出书状申请。（3）申请后，应即指定言词辩论期日。在为该期日而传唤申请人的对方当事人时，应同时送达提起申请的书状。（4）言辞辩论只以诉讼中未终结的部分为其标的。”^[30]

2.日本

日本民诉法第258条规定：“（1）法院作出裁判遗漏请求的一部时，对于该请求部分的诉讼，仍系属于该法院。（2）法院遗漏诉讼费用负担的裁判时，根据申请或依职权，应以裁定对该诉讼费用的负担作出裁判。（3）在此种情况下，准用本法第61条至66条的规定。对于本条前款的裁定，可以即时抗告。”^[31]根据日本民诉法学者解释，在日本，当法院作出的裁判遗漏诉讼请求的一部分时，将用“追加判决”的方式进行处理，对于遗漏部分的诉讼请求亦可以再次向法院起诉。如果有必要，将再次进行口头辩论，对该部分审理后进行宣判，或者依职权立即作出判决。^[32](www.xing528.com)

3.法国

法国民诉法第463条规定：“（1）法院对某一诉讼请求之要点漏于作出审理决定时，亦可对其判决加以补充，但对其他请求要点而言，不得损及已判事由，但如有必要重新认定各方当事人对各自诉讼主张所作的真正说明以及所提出的理由，不在此限。（2）相应请求，应在裁判决定产生既判力之后一年内提出，或者在向最高司法法院提出上诉的情况下，最迟应在最高司法法院作出不受理裁判决定之日起一年内提出。（3）法官通过一方当事人提出的申请受理案件，或者通过双方当事人提出的共同申请受理案件。法院在听取各方当事人的意见以后，或者传唤当事人之后，作出审理决定。（4）法官的决定，应在原判决的原本或副本上载明。该项决定之通知，如同判决，并且得经对判决之相通途径提起上诉。”^[33]

4.俄罗斯

俄罗斯民诉法第205条规定：“作出判决的法院在下列情况下可以根据案件参加人的请求或自己主动提出补充判决：（1）对于案件参加人提供了证据或作过陈述的某一要求未曾作出判决；（2）法院在解决了权利问题之后，没有指明判处的款额和应转交的财产，或没有指明必须由被告实施的行为；（3）法院没有解决诉讼费用的问题。作出补充判决的问题可在判决作出之日起10天内提出。补充判决由法院在审判庭上对该问题进行审理之后作出，对补充判决可以提出上诉和抗诉。对法院关于拒绝作出补充判决的裁定可以提出单独上诉或抗诉。”^[34]

5.我国台湾地区

我国台湾地区2003年修订后的“民诉法”第233条规定：“（1）诉讼标的之一部或诉讼费用，裁判有脱漏者，法院应依声请或依职权以判决补充之。（2）当事人就脱漏部分声明不服者，以声请补充判决论。（3）脱漏之部分已经辩论终结者，应即为判决；未终结者，审判长应速定言辞辩论期日。（4）因诉讼费用裁判脱漏所为之补充判决，于本案判决有合法之上诉时，上诉审法院应与本案诉讼同为裁判。（5）驳回补充判决之声请，以裁定为之。”^[35]该条第2款修订前之前段规定，“声请补充判决，应于判决送达后二十日之不变期间内为之”。2003年修订时删去了该段内容，删除理由是，“则于第一审判决有脱漏而当事人未于判决送达后二十日内声请补充判决者，依实务上之见解，固认为该脱漏部分之诉讼系属归于消灭，当事人可重新起诉。惟如有消灭时效或除斥期间者，对当事人之权益影响颇巨。且于第二、三审裁判有脱漏时，就该脱漏部分不得重新起诉，如当事人未于该不变期间内声请补充判决，就该部分将无从获得救济，爰将第二项前段规定删除”。^[36]

为防止遗漏之诉讼请求长久处于悬而不决状态，德、法、俄罗斯民诉法以及我国台湾地区2003年修订前的“民诉法”均明确规定，申请补充判决应当有期限限定。在此背景下，如系一审法院漏判诉讼请求且当事人在法定期限内未提出补充判决申请的，就漏判之诉讼请求，应当如何处理，这些国家和地区的民诉法没有规定。但理论上多认为，当事人可另行起诉以为救济。^[37]如在第二审上诉程序中，法院漏判当事人诉讼请求且当事人未在法定期间内申请补充判决的，应如何救济，理论上则有不同认识，有观点认为，此时应视为未提起上诉，第一审法院就该部分所为判决，即归于确定；^[38]有观点认为：“漏判部分之诉讼标的虽经一审实体判决，但该判决因有合法之上诉而阻却其确定，自不因嗣后漏判及补充判决期间之经过而变为确定。”“则就脱漏之诉讼标的而言，乃处于已有一审判决但该判决并未确定，且诉讼系属又已消灭之状态，当事人自仍得另行起诉。”^[39]对于该两种观点下文将有专门辨析，此处不赘。

（三）“补充判决＋上诉”方式

江伟教授主持的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）及立法理由》（简称《建议稿》）对漏判诉讼请求救济制度作了设计，《建议稿》第319条规定：“（1）人民法院裁判遗漏当事人诉讼请求或者诉讼费用的，人民法院应当根据当事人的申请作出补充判决。但当事人已提出上诉的除外。（2）遗漏部分已经审理完毕的，人民法院应当立即做出判决。未审理完毕的，人民法院应当确定审理日期。（3）驳回补充判决的申请应当作出裁定，对该裁定当事人可以上诉。”《建议稿》之所以作此规定有以下几点考虑：首先，对于法院裁判遗漏了实体事项的，因为实体事项属于当事人行使处分权的范围，所以应由当事人选择是通过提起上诉还是通过申请补充判决在本案审理的范围内予以解决，另外，也虑及程序公正、实质正义和诉讼效率等诸价值之间的平衡，对于遗漏实体事项的救济，也不必一概由当事人以上诉形式提出，如果当事人自愿在本案诉讼程序内解决的，应当允许。其次，基于诉讼效率要求，同时也是出于避免程序迟延可能危及正义尤其是程序正义的考虑，因此规定，对遗漏事项如果属已经审理完毕的，法院应当立即作出判决；对于未审理完毕的，法院应当明确审理期日。最后，对于是否存在应当作出补充判决的事项，当事人与审判本案的法院可能会存在认识上的分歧，为给予当事人充分的程序保障，对于审判本案的法院作出驳回当事人申请补充判决的裁定，应当允许当事人就此裁定提出上诉。^[40]

针对《建议稿》规定，有学者认为，如果允许当事人仅仅以漏判诉讼请求为由提起上诉，这违反了审级原则，不符合诉讼法理。在一审诉讼中，原则上应当禁止当事人单独以漏判诉讼请求为由提起上诉，但如果当事人对一审裁判的其他问题不服提起上诉，上诉法院在审理过程中发现一审裁判有遗漏诉讼请求问题；或者当事人对一审裁判存在遗漏诉讼请求问题与其他问题一并提起上诉，这类情况下通过上诉程序解决漏判则是合理的，既节约诉讼成本，也体现当事人依法享有程序处分权，符合诉讼公正要求。^[41]有鉴于此，该学者建议立法应规定：“当事人仅就裁判遗漏部分不服的，视为申请补充判决。”^[42]