“由于民事判决属要式诉讼行为，因此，受诉法院在作出民事判决时应当采用书面形式，也即须制作民事判决书。而要判断法院在判决时有无意思表示之存在，其根据就是民事判决书所记载之内容。从各国和地区民诉法关于民事判决书应记载之事项的规定来看，受诉法院所制作的民事判决书基本上由主文、理由、事实三大部分构成。”[8]又由于“民事判决书之主文是受诉法院对当事人所提之诉讼请求是否有理由之直接判断，而民事判决书之理由是受诉法院关于诉讼标的之判断所赖以支撑的依据与心证根据。民事判决书之主文与理由均系法院就诉讼事件所为判断之意思表示。而民事判决书之事实项下所记载的仅属当事人所主张的攻击防御方法，而非法院所为判断之意思表示”。[9]因此学者多主张，“判决有无漏未裁判，应就主文或理由来考量”。[10]亦即，只要民事判决书之主文或理由两者之一已有关于诉讼请求判断之记载，则可认为法院已有判决之意思表示存在，不构成漏判诉讼请求。对此，理论上鲜有异议，但笔者认为此观点值得进一步研究。
就当事人所提之诉讼请求，如果判决主文与判决理由中均未作明确判断，通常情况下当属漏判诉讼请求，这一点自无疑义。[11]就当事人所提之诉讼请求，如果判决理由中未作明确判断，而是在判决主文中直接作出判断，这属于判决事实依据不足或适用法律不明的情况，不属于漏判诉讼请求问题，当事人可通过上诉或申诉获取救济。就当事人所提之诉讼请求，如果判决理由作出判断，而判决主文中对此只字未提，例如，判决理由部分已经认定“代扣款协议”无效，被告代扣款的行为违法，但主文部分却并未判决要求被告将代扣金额返还给原告，[12]这种情况属于裁判表述错误还是漏判诉讼请求，理论上有不同认识。多数观点认为，这属于裁判表述错误，以裁定补正即可，[13]也有观点认为，这既属于漏判诉讼请求，又属于裁判表述错误。[14]笔者以为，通常情况下这属于裁判表述错误，以裁定补正即可。但有时，在判决理由对诉讼请求作出判断的情况下，判决主文遗漏了相应判断，这并不必然是一种“显然易见”的错误，造成这种状况的原因与普通的“误写”、“误算”或其他笔误有可能不同。因为，文书上所载的判决理由中关于当事人诉讼请求的判断极有可能是一种“不完整”的判断。以上述案例为例，判决理由部分确认了“代扣款协议”无效，而主文部分并未判决要求被告将代扣金额返还给原告，这有可能是笔误造成的，但也可能是其他原因导致：即便“代扣款协议无效”，但被告亦无须将代扣金额返还给原告，而承办法官恰恰是在判决理由部分未对被告无须返还代扣金额的原因进行说明。此时，判决主文中未对原告返还代扣金额的诉请进行判断即构成漏判。综上，笔者以为，如果判决主文未对当事人的诉讼请求进行判断，即便“判决理由”作出了判断，同样可能构成漏判，是否构成漏判诉讼请求不仅仅要以裁判文书中的“主文或理由”为依据进行识别，有时还应辅以案件其他诉讼资料进行判断。[15](www.xing528.com)
漏判诉讼请求，顾名思义，应当是对当事人所提诉讼请求的遗漏，理论上一般认为“对于攻击防御方法之漏未审酌及判断，只生上诉或再审救济之问题，不属裁判脱漏之范围，不得为补充判决”。[16]但有些情况下，对攻击防御方法的遗漏虽然不能直接称之为漏判诉讼请求，但是客观上却会造成与漏判诉讼请求相同的后果。比如，以对待债权主张抵销抗辩时，根据民诉法基本理论，抵消抗辩虽属攻击防御方法，但关于该抗辩的判断却会产生既判力。德国民诉法第302条就规定：“被告主张以其反对债权与原告在诉讼中所主张的债权相抵销，而反对债权与债权并无法律上的牵连关系时，如果只有关于债权的辩论达到裁判的程度，可以保留关于抵销的裁判，而只对债权进行裁判。如果判决中没有说明保留，可以依照第321条的规定申请作补充判决。”“所以，由德国民事诉讼法第302条得知，假如对抵销抗辩未予保留判决，照样可声请补充判决，也就是说，依德国法并不是攻击防御方法皆不可声请补充判决。惟对待请求有法律上牵连者，则不得声请补充判决，仅得以上诉声明不服。”[17]
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