告知变更诉讼请求与中间判决的研究

由于告知变更诉讼请求存在消极方面，并且有些问题无法克服，因此，不少学者对《证据规定（2001年）》第35条第1款持否定态度，同时主张引入中间判决制度以解决“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”问题。^[118]也有学者认为，应保留《证据规定（2001年）》第35条第1款的规定，为弥补其不足，可引入中间判决制度。^[119]关于中间判决制度及其能否完全替代“法官告知变更诉讼请求”，现予以分析如下：

（一）中间判决的引入及其适用局限性

1.中间判决的内涵及其适用事项

依照通常认识，所谓中间判决，是指为终局判决之准备，就实体上或程序上之各争点为判断之判决。^[120]在比较法视野中，德、日、法、美以及我国台湾地区都有较为成熟的中间判决制度，然而各国和地区中间判决的功能和适用事项却存在较大差异。^[121]例如，在德国，关于诉之变更可否、认诺或舍弃的有效性、文书提出命令可否、证言拒绝可否均可适用中间判决。^[122]在日本，中间判决适用于三类事项：（1）独立的攻击或防御方法；（2）中间争执；（3）请求原因。^[123]在法国，中间判决属于临时判决的特殊类型，法国的中间判决包括两种：（1）命令采取临时措施的判决；（2）与审前程序相关的判决。^[124]在我国台湾地区，依其“民诉法”第383条之规定，对于各种独立之攻击防御方法、请求之原因以及诉讼上的中间争点，法院可为中间判决，因此其中间判决的适用事项与日本民诉法相同。鉴于上述中间判决制度存在较大差异，因此，“如果仅以制度标签作为比较研究的依据，试图通过比较研究寻找可资我国借鉴的中间裁判制度或进行简单的法律移植，不仅是困难的，而且是无益的”。^[125]但另一方面，德、日、法三国的中间判决制度在本质上却又有共通之处，即都是在诉讼过程中作出的，且均是为主诉的终局判决作必要的准备。^[126]这种共通性也为借鉴提供了可能性。关于应如何借鉴域外经验并构建我国的中间判决制度，考虑到所引张晋红教授以及傅郁林教授发表在《中国法学》上的两篇文章已有较深入探讨，同时该问题多数内容与本书主题相去甚远，此处不再赘述。下面仅就法官告知变更诉讼请求与中间判决两者之间适用的互补性进行论述。

2.引入中间判决制度的价值

引入中间判决制度的价值可以从两个层面去考察，一是中间判决制度的固有价值，二是中间判决制度相较于法官告知变更诉讼请求在处理“先决事项”上有什么优势。笔者认为，中间判决制度的固有价值与告知变更诉讼请求的价值有共通之处，即均有利于尽早固定争点；有利于当事人及时调整诉讼行为，节约诉讼资源；可以防止突袭性裁判，使诉讼结果更易被当事人接受。^[127]中间判决制度较之于法官告知变更诉讼请求的优势在于：（1）更规范，以判决形式对先决事项进行处理，较之于法官告知变更诉请行为而言在程序上更规范，对方当事人在心理上更容易接受；（2）更准确，以中间判决的形式对先决事项进行处理，在程序结构上将更规范、更清晰，法院可以专门组织双方当事人进行诉辩，这在一定程度上有利于对先决事项作出准确处理；（3）效力更明确，“告知变更诉请行为”在理论上饱受诟病的问题之一，即“告知”“认定”到底属于什么性质，其效力无法界定，中间判决则不同，其一经作出，则对整个诉讼具有约束力，法院终局判决不得与中间判决相矛盾。

3.适用中间判决制度的可能

一旦引入中间判决制度，如果出现当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况，当然可以适用中间判决就先决事项作出裁判。就上文分析的法官告知变更诉讼请求适用的两种主要情形而言，将其纳入中间判决适用事项范围应无逻辑上的障碍。当事人对诉讼请求依据的法律关系性质或民事行为效力存在误解，法官告知当事人变更诉讼请求的，可归类为对“请求原因”为中间判决的情形；在请求权竞合情况下，法官提示当事人为适当诉讼请求的，则可归类为对“独立的攻击防御方法”为中间判决的情形。

4.中间判决制度的局限

大陆法系民诉法上虽然存在中间判决制度，但实践中却较少运用。“……第383条规定：‘各种独立之攻击、防御方法或中间之争点，达于可为裁判之程度者，法院得为中间判决；请求之原因及数额具有争执时，法院以其原因为正当者亦同’，此为中间判决在法律上之依据。于诉讼进行中当事人就某事项生有中间之争执，该争执事项虽已达于可为裁判之程度，但诉讼尚未达于可为终局判决之程度，此际如就该中间之争执为裁判，使当事人暂时不得争执，其足致诉讼进行流畅，符合诉讼经济原则，应属肯定。惟中间判决属‘得’为，法院不为中间判决，而于终局判决中一并说明者，亦无不可，因之，法律虽有中间判决之规定，但法院为中间判决之事例，实务上似不多见。中间判决制度，已仅为著作或课堂上之事项，实务上之利用，几形同虚设。”^[128]为什么会出现这种情况呢？主要有两方面的原因，一方面，适用中间判决加大了法院工作量。中间判决系终局判决之准备，“不能独立上诉，亦不生既判力”，“法院书记官仍须依判决原本制作判决书正本，于法定期间送达当事人，此不仅增加推事制作判决书之劳费，且增加法院书记官之事务”，^[129]而中间判决的内容往往在终局判决的判决理由部分即可说清楚。“中间判决是在审理中为准备作出终局判决而事先解决当事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判决。中间判决是在诉讼的审理还未达到作出终局判决的阶段作出的判决。但是否作出中间判决由法院裁量决定，也可以把这些保留到在终局判决的理由部分中作出判断。”^[130]另一方面，中间判决程序的启动必须以一方当事人提出中间确认之诉或者双方当事人提出中间确认申请为前提，^[131]但在多数情况下，对于先决事项，当事人并未提出确认之诉或确认申请，甚至对方当事人亦未对此提出争执，此时法院主动为中间判决显然“师出无名”。例如原告主张合同有效要求被告履行合同，如果法院认为合同无效并主动作出中间判决确认合同无效，这显然较之于“告知当事人变更诉讼请求”背离当事人处分原则更甚。^[132]

（二）告知变更诉讼请求应予规范

法官进行释明是现代诉讼的发展趋势，早期纯粹的当事人主义诉讼模式有放任当事人竞技的特征，现在实行当事人主义的各国普遍加强了法官的干预。大陆法系各国为克服当事人主义的不足，纷纷在民诉法中规定了法官的诉讼指挥权，以加强法官对诉讼的指挥和引导。德国民诉法第139条（1）规定：“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够充分时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并提出发问。”日本民诉法第149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”该条第4款规定，“如果审判长或陪席法官在口头辩论的期日之外，依照本条第1款或第2款规定，对攻击和防御方法进行产生重要变更的处置时，应当将其内容通知对方当事人。”我国台湾地区“民诉法”第199条之1Ⅰ规定：“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。Ⅱ被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长应阐明之。”

从德、日民诉法以及我国台湾地区“民诉法”关于诉讼指挥的相关规定看，法官释明不仅涉及事实问题，同时也涉及法律问题。德国民诉法明确规定了“应促使当事人提出有利的申请”，根据本书第一章对诉讼请求概念的比较分析，德国民诉法上的申请（Antrag）对应于我国民诉法上的诉讼请求。换句话说，在德国，法官有促使当事人提出适当诉讼请求的义务。^[133]日本民诉法规定“对攻击和防御方法进行产生重要变更的处置时，应当将其内容通知对方当事人”，其中“对攻击和防御方法进行产生重要变更的处置”即为对攻击和防御方法的释明，并且这种释明可能会引起诉讼请求的变更，此时法官即有必要将释明通知对方当事人。我国台湾地区“民诉法”则规定“得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之”，这实际上是对请求权竞合情形下，通过法官释明促使当事人完善诉讼请求的规定。^[134]该规定所提到的审判长应就“究为防御方法或提起反诉”为释明，也涉及到对诉讼请求的释明。之所以将释明的范围拓展到“诉讼请求”领域，无非有以下几点原因：一是加强诉讼指挥的需要；二是保障实质公平的需要；三是实现诉讼经济的需要。鉴于前文在讨论告知变更诉请行为积极意义时对此已有阐述，此处不赘。另外，还有一点很重要的理由，即中间判决不能完全替代法官告知当事人变更诉讼请求的做法。有学者主张引入中间判决制度，并且认为中间判决制度可彻底解决“人民法院认定的法律关系性质或民事行为的效力与当事人所主张的不一致”的问题，这忽略了中间判决制度的适用条件且过于夸大了其制度功能。

综上所述，本书认为，中间判决制度与法官告知当事人变更诉讼请求在功能上有相似之处，在适用上有一定互补性，但中间判决制度不能完全替代法官对诉讼请求的释明。相对中间判决制度而言，法官告知当事人变更诉讼请求具有机动性和迅即性的优点，在程序上也更为简洁，如果法官行为得当且不失公允，则在实体和程序上将取得双赢效果。就法官告知当事人变更诉讼请求的缺陷而言，我们也只能从制度安排的弊端去理解，即任何制度安排都有两个弊端：第一，它要求我们随时为了较大的正义而牺牲较小的正义，反而言之，为了避免更大的非正义而容忍较小的非正义；第二，基于对功利成本或其他伦理价值的考虑而主动限制对正义最大化的追求。^[135]为尽量将法官告知当事人变更诉讼请求的弊端限制到最小，需进一步明确如下问题：

1.法官告知变更诉讼请求应遵循的原则

德、日等国法官在为释明时普遍遵循了两条原则：“（1）如果法官不释明，致使原本应当胜诉的一方当事人败诉，而原本应当败诉的一方却胜诉，那么法官就应当释明；（2）法官的释明应当在当事人的预期之中，且应当在当事人已经作出陈述的基础上进行释明，但不得替代当事人实施原本不会实施的诉讼行为。”^[136]这两条原则也应成为我国法官斟酌是否为“告知当事人变更诉讼请求”的依据。

2.法官告知变更诉讼请求的法律效力

《证据规定（2001年）》第35条第1款规定强调，法院应当告知当事人“可以”变更诉讼请求，换句话说，法官告知当事人变更诉讼请求后，当事人既可以变更，也可以拒绝变更。“法官的法律见解对当事人诉讼权利的行使影响甚大。法官公开法律见解后，当事人如不同意法官的意见，可及时地向法官说明自己的看法；如果赞同法官的见解，则可以按照法官的见解来变更自己的诉讼请求。”^[137]在当事人拒绝根据法官的“认定”变更诉讼请求的情况下，法院不能径行依照“认定”作出判决，而只能以当事人的诉讼无理由为据判决驳回其诉讼请求。

3.对法官就变更诉讼请求“过度释明”的补救

对于法官的过度释明，或者另一方当事人在心理上感觉法官告知变更诉讼请求过于偏向于某一方当事人，德、日民诉法以及我国台湾地区“民诉法”规定了当事人对法官释明行为的异议权，法院应针对当事人的异议作出裁定，以确定其异议有无理由。^[138]这一点可资借鉴。法官释明属于诉讼指挥的内容，如果当事人认为释明过度，自应允许其异议，这有助于当事人对释明形成制约。过度释明又可细分为两种情况：一是释明有误，二是虽然释明过度，但释明符合案件事实与法律，没有错误。对于第一种情况，当事人可以事实认定或法律适用有误为由提起上诉或申诉，法官的过度释明可被包含于其中（事实认定或法律适用错误），并依此得到纠正。至于第二种情况则比较麻烦，纵使法院的释明因对对方当事人造成不公平感而显得“过度”，但却很难纠正。有学者就指出，“在法院过度释明符合案件真相时，应当说的确没有加以更正的手段”。^[139]

4.对法官就变更诉讼请求“疏于释明”的补救

在应该为释明的情况下，法官没有为释明怎么办？“于法官而言，当法律将释明设定为他（她）的一项义务时，法官不予释明，将构成对法的违反。其由此而作出的判决可能被上诉审法院废弃。”^[140]在日本就形成了很多这样的案例。另外，如果允许当事人在二审程序中有条件地变更诉讼请求，即便一审法院未通过释明促使当事人变更诉讼请求，当事人仍可在二审中通过变更诉讼请求予以补救。对法官而言，其似不必因未尽释明义务而承担法律上的责任，毕竟如何确定诉讼请求归根结底仍是当事人自身的义务。

【注释】

[1]1991年通过的民诉法、2007年修正的民诉法第52条。

[2]白绿铉教授翻译日本民诉法典及法学著作时翻译为“放弃请求”，参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第138页；《日本新民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000年版，第98页。

[3]参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第149页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第442页；陈计男：《民事诉讼法论（下）》，台湾三民书局2002年版，第7～8页，等等。国内有学者也指出，对原告放弃全部诉讼请求的，法院不能图便捷、简单，直接当做撤诉对待，否则无法解释法律为何要规定这两种不同的诉讼权利，理论上应对放弃诉讼请求的内涵、性质以及效力等问题做深入研究。参见张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第268～279页。

[4]也有观点认为，放弃诉讼请求既非诉讼法上之法律行为，亦非私法上之法律行为，不以意思表示为要素。参见陈计男：《民事诉讼法论（下）》，台湾三民书局2002年版，第8页。

[5]参见张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第268～271页。

[6]叶自强：《放弃请求制度的理论、释疑和立法建议》，载《环球法律评论》2007年第5期。

[7]根据大陆法系民诉法理论，在审前准备程序、听证、调解时，当事人亦可向主持程序的法官为放弃诉讼请求的陈述，但该陈述如欲产生诉讼法上的效果，则必须在言词辩论之日以言辞向法庭陈述，并由书记员记载于笔录。参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第443页。

[8]比如，在身份关系诉讼中诉讼标的系亲权探望权的，则当事人不得为处分放弃；在继承开始之前，当事人亦不得通过诉讼放弃继承权。

[9]放弃上诉请求类似于撤回上诉，两者在效力上没有本质区别，既不必然导致上诉人败诉，也不表示纠纷必然解决。《适用民诉法司法解释》第337条规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。

[10]部分放弃诉讼请求可归类为变更诉讼请求情形之一。

[11]参见张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第244～250页。

[12]比如，在余某与某房地产开发公司、刘某等公司决议纠纷案中，原审原告余某在二审期间，既表示要放弃诉讼请求，又申请撤诉，二审法院直接按撤诉处理，并以相关当事人不同意余某撤诉为由，依据《适用民诉法司法解释》第338条规定未予准许。详细案情参见贵州省高级人民法院〔2016〕黔民终10号判决。

[13]因必要共同诉讼与类似必要共同诉讼情形如何区分有一定争议，限于议题，此处不赘述。本书将因借贷合同及连带责任保证合同纠纷引起的诉讼归为类似必要共同诉讼，将共同侵权纠纷引起的诉讼归为必要共同诉讼。共同侵权行为情形也很复杂，这里不展开论述。

[14]比如，在陈某与某银行、某花木公司等借款合同纠纷案中，一审中庭审时债权人声明对主债务人放弃诉讼请求，一审据此判决连带责任保证人承担还款义务，二审及再审均支持了一审裁判。在该案中，法院未能就债权人对主债务人放弃诉讼请求的行为准确定性，将其混同于撤诉。一方面，认为债权人的行为消除了部分争议，法院不再对该部分诉请进行审理，另一方面却又认为该行为并不免除其他连带责任保证人的义务，也没有剥夺其他连带责任保证人的追偿权。案情参见福建省高级人民法院〔2018〕闽民申722号裁定。且不论该案真实背景及实体法上保证合同对主债务合同的依附性，仅从诉讼法理看，债权人对主债务人放弃诉讼请求即意味着，就该部分争议其应承担败诉后果，该部分争议已解决，其无权就该部分争议再提起诉讼、法院就该部分争议亦无须再审理。债权人与主债务人之间争议已解决且应承担败诉后果，此时要求连带责任保证人承担义务的依据何在？连带责任保证人追偿权的依据何在？均值得研究。

[15]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第5条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。该规定系从实体法角度，否定共同侵权引起的必要共同诉讼中同一原告对某一被告放弃诉讼请求的做法；从诉讼法角度看，该规定仍然有欠缺和不足，依据诉讼法理，此类情形，同一原告对多个被告之一放弃诉讼请求，应认定为无效行为。

[16]在孔某与某房地产开发公司等民间借贷纠纷案中，原告一审中撤回对部分连带责任保证人的起诉，一审法院准许、二审法院支持，案情参见最高人民法院〔2014〕民一终字第278号判决；相似的案例还有邮政储蓄银行某县支行与程某、张某等借款合同纠纷案，案情参见山西省晋中市中级人民法院〔2017〕晋07民终2221号判决。

[17]《适用民诉法司法解释》第89条规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。

[18]亦有观点认为，就某些涉及身份关系之诉讼标的，当事人不得为承认诉讼请求，但可为放弃诉讼请求。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第149页。

[19]张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第247页。

[20]参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第249页。

[21]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第443页。

[22]相关案例可参见山东省淄博市中级人民法院〔2013〕淄商终字第282号判决、重庆市高级人民法院〔2017〕渝民终193号判决等。

[23]相关案例可参见新疆维吾尔自治区高级人民法院〔2015〕新审一民提字第00015号判决等。

[24]有裁判文书提到附条件放弃诉讼请求，实际仅系当事人关于调解意愿的陈述，参见辽宁省高级人民法院〔2017〕辽民再661号判决。

[25]诉讼成立要件是指进行本案辩论和裁判所不可欠缺的事项，除当事人具有诉讼行为能力外，还包括纠纷属于法院主管与受诉法院管辖、当事人具有诉讼权利能力、有诉的利益、当事人适格、请求的事项非处于诉讼系属中、非为既决事项、不存在仲裁协议、缴纳了诉讼费等。

[26][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第148页。

[27]1999年修订的德国民诉法第307条第1款规定，当事人一方在言辞辩论中认诺对自己提出的请求的全部或一部，即应依申请按认诺的情况判决其败诉。亦即，在被告承认诉讼请求的情况下，法院也必须要根据原告的申请，才能作出被告败诉的判决。但后来的《民事诉讼改革法》对第307条第1款进行了修订，即现在在被告承认诉讼请求的情况下，不再要求原告提出特别申请，法院可直接判决被告败诉。参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第75页；[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第148页。

[28][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第150～151页。

[29]参见刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》2000年第6期。

[30]参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第183页。

[31]1991年通过的民诉法、2007年修正的民诉法第52条。

[32]参见毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期。

[33]汤维建：《也论民事诉讼中的变更诉讼请求》，载《法律科学》1991年第2期。

[34]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第302页。

[35]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第66页。

[36]陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第400页。

[37][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第223页。

[38]这里的诉讼对象即指诉讼标的，参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第111页。

[39]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第128、133页。

[40]参见相庆梅：《诉之变更制度研究》，西南政法大学2002届硕士学位论文。

[41]参见许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛2003年第3期。

[42][德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第175页。

[43][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第224页。

[44]杨书翔：《诉的变更制度比较研究》，载《河北法学》2003年第4期。

[45]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第292页。

[46]参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第285页。

[47]参见谭兵主编：《中国民事诉讼法要论》，西南财经大学出版社1991年版，第210页。

[48]廖中洪、相庆梅：《当事人变更诉讼请求的法理思考》，载《西南政法大学学报》2000年第5期。

[49]参见廖中洪、相庆梅：《当事人变更诉讼请求的法理思考》，载《西南政法大学学报》2000年第5期。

[50]王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》1999年第6期。

[51]王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》1999年第6期。

[52]参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第223页。

[53]参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第224页。

[54]许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[55]许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[56]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第302页；[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第225页。

[57]参见黄国昌等：《争点整理后之客观诉之变更追加——以“请求之基础事实同一”为中心》，载《法学丛刊》NO.212。

[58]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第358页。

[59]参见毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期。(www.xing528.com)

[60]“诉之变更这一概念和法律术语与大陆法系的成文法传统密不可分，相较而言，由于英美法系在审理前的阶段存在着完整而独立的诉答程序，使得诉之变更这一制度甚难在英美法系当中找到直接的对应物。”“在大陆法系主要表现为当事人申请诉之变更，而在英美法系则主要表现为对诉答文书（如美国）或案情声明（如英国）的修改或补充。英美法系对诉答文书进行修改和补充的基本理念是，诉答文书应当准确地使各方当事人获悉对方的诉讼请求并且其中所呈现的弹性应当足以保障每一个讼案获得实质性的正义。只要为公正所需要，就应当不加阻挠地允许对诉答文书进行修改，也就是说，在任何时候所作出的修改，只要将使诉答文书更加准确或者更为完备，并且相对当事人并不因此而遭受实质性的歧视时，就应当予以准许。”“根据美国联邦民事诉讼规则第15条第1款的规定，在接到对方应答诉状前，当事人有权对其诉状进行修改。在其他情况下，当事人则只有经过法院准许或者一方当事人书面同意时才可以修改其诉答文书。但如符合正义的需要，则不受限制随时予以准许。”“根据英国民事诉讼规则第17.4（2）条的规定，即使对案情声明（statements of case）的修改将产生追加或者变更新的诉讼请求的法律后果，法院也可准许，但应符合如下条件，即追加或变更有关诉讼请求的事实，须与在该诉讼中当事人主张救济、请求修改的诉讼请求所依据的事实相同或者基本相同。”详见毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期。

[61]胡华军、张书华：《二审中当事人能否变更一审诉讼理由和请求》，载黄松有主编：《中国民事审判前沿（第2集）》，法律出版社2005年版，第33页。

[62]许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[63]许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[64]参见许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[65]许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[66]参见吴明轩：《民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1983年版，第170页。

[67]杨书翔：《诉的变更制度比较研究》，载《河北法学》2003年第4期。

[68]毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期。

[69]1991年通过的民诉法、2007年修正的民诉法第52条。

[70]与《适用民诉法意见》第156条规定内容相同。

[71]法释〔1999〕19号。

[72]这里增加“独立的诉讼请求”应如何界定，其与变更诉讼请求之间是什么关系？值得深入研究，可阐释的空间也较大，从广义上讲，其应属于变更诉讼请求的情形之一。

[73]杨建华主编：《海峡两岸民事程序法论》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第248页。

[74]毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期。

[75]参见毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期。

[76]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第306页。

[77]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第306页。

[78][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第183页。

[79]许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[80]许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[81]许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[82]参见毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期。

[83]已废止的《适用民诉法意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

[84]胡华军、张书华：《二审中当事人能否变更一审诉讼理由和请求》，载黄松有主编：《中国民事审判前沿（第2集）》，法律出版社2005年版，第43页。

[85]参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第40页。

[86]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第540页。

[87]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第540页。

[88]有观点认为，《适用民诉法意见》第184条的规定有悖于“法院于任何情形下皆不得拒绝裁判”之规则，“告知当事人另行起诉”究其本质并非一项诉讼行为，因此不能产生任何诉讼法上的效果，其将使诉讼处于悬而未决的搁置状态。参见占善刚、熊洋：《关于二审程序中诉之追加问题的思考》，载《甘肃政法学院学报》2007年第2期。

[89]《适用民诉法司法解释》第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据该条规定，除非仅仅是诉讼请求标的金额或诉讼请求事项的增加或变更，在诉讼请求替代变更的情况下，后诉的诉讼请求大概率会否定前诉裁判结果，从而因此被认定为“构成重复起诉”。

[90]诉讼实践中，不乏允许当事人二审变更诉讼请求的案例，之所以允许，主要也是基于上述考虑，参见江苏省高级人民法院〔2016〕苏民终881号判决、湖南省怀化市中级人民法院〔2017〕湘12民终858号判决等。

[91]之所以规定“裁定撤销原判决，发回重审的情况下，如果当事人增加诉讼请求的，法院应依照民诉法第126条的规定处理”，主要是基于这样的认识，即原判决被撤销，则视为自始不存在，发回重审就应当按普通的一审程序审理。当然，对于撤销原判决且发回重审后的一审程序应如何理解，理论上亦有不同认识，有观点就认为，发回重审后的一审程序在性质上仍属于再审程序，因此，当事人不得变更诉讼请求。参见董伟威：《对再审发回重审后的一审程序的理解与适用》，载《人民司法》2003年第12期。

[92]对应《适用民诉法司法解释》第328条。

[93]参见周晖国主编：《民事再审制度理论与实务》，人民法院出版社2006年版，第100页。

[94]事实上，依照前文设定的变更诉讼请求条件，除非对方当事人同意变更诉讼请求，在其他情况下，囿于“一事不再理原则”的限制，当事人几乎已不可能再“另外形成诉讼”。

[95]案例具体内容转引自李锦霞、王俊霞：《法院宣告合同无效与当事人诉讼请求衔接的探讨》，载《广播电视大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。

[96]内蒙古自治区高级人民法院〔2001〕内民初字第1号民事判决。

[97]最高人民法院〔2002〕民一终字第23号民事判决。

[98]呼和浩特市回民区人民法院〔2001〕回民初字第674号民事判决。

[99]呼和浩特市中级人民法院〔2002〕呼法民二终字第513号民事判决。

[100]由于对《证据规定（2001年）》第35条第1款有不同理解，就上述两则案例应如何处理，亦有三种不同认识，“观点一认为，应由法院先判决确认合同的效力，当事人再按确认结果另行起诉；观点二认为，法院如欲认定合同无效，首先应告知当事人可以变更诉讼请求，如果当事人拒绝变更的，法院可直接宣告合同无效，但对‘无效合同’应依‘不告不理’的原则处理；观点三认为，法院可先告知当事人变更诉讼请求，如果当事人拒绝变更的，法院依职权按无效合同迳行判决。”法院最终采纳的是第三种观点。参见李锦霞、王俊霞：《法院宣告合同无效与当事人诉讼请求衔接的探讨》，载《广播电视大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。

[101]武胜建、叶新火：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期。

[102]张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期。

[103]参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第280页。

[104]参见张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期。

[105]熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004年第6期。

[106]参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼法的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第105～106页。

[107]参见石志泉、杨建华：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第218页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第204页。

[108]参见陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2002年版，第404页。

[109]骆永家：《阐明权》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局1993年版，第172页。

[110][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第367页。

[111]参见肖建华、陈琳：《法官释明权之理论阐释与立法完善》，载《北方法学》2007年第2期。

[112]有学者认为，释明包括事实的释明与法律的释明，关于诉讼请求的释明属于事实的释明。“诉讼请求的释明包括指出诉讼请求不清楚、不充分之处以及促使诉之变更与诉的合并等。诉讼请求不清楚时，法院可以向当事人发问，指出其诉讼请求的模糊之处或矛盾之处，探求当事人真意，促使当事人清楚表明诉讼请求；诉讼请求不充分时，如请求的数量与请求的种类不充分的，法院可以向当事人发问，启发当事人补充诉讼请求。在诉讼中，当事人由于误解或者疏忽，没有申请诉之变更，法院可通过释明，促使当事人变更诉讼请求并提出新的诉讼资料。”参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004年第6期。笔者以为，这种观点对有关诉讼请求释明的理解过于表面化，脱离了对关于诉讼请求释明具体情形的分析。如果仅仅是当事人对诉讼请求表述不清，法官释明促使其表述清楚，这可以归结为事实的释明；如果是因为对法律关系的性质或民事行为效力的认识出现偏差而需要告知变更诉请的，法官的告知则属于对法律观点的开示，是为法律观点的释明。

[113]参见张力：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第248页。

[114]参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。

[115]正因为此，《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》第7条第2款规定，当事人主张的法律关系性质或效力存在较大争议，法官一时难以认定的，法官在释明时应贯彻谨慎原则。转引自任重：《释明变更诉讼请求的标准》，载《法学研究》2019年第4期。

[116]参见毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期。

[117]参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期。

[118]参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期；毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》2006年第2期；武胜建、叶新火：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期，等等。

[119]参见沈舟平：《中间确认与告知当事人变更诉讼请求——〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第三十五条论评》，载《浙江工商大学学报》2005年第1期。

[120]参见陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2002年版，第349页。

[121]由于我国的判决与英美法系国家的判决相比，无论定义、种类、适用范围、救济途径及其理论基础和制度背景等，都没有太多可比之处，故下面的讨论主要参考大陆法系国家的立法例。参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。

[122]参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第285页。

[123]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第145页

[124]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1065、1067页。

[125]傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。

[126]张晋红：《关于中间确认判决制度的立法思考》，载《中国法学》2002年第5期。

[127]王春芳：《简论中间判决制度的确立》，载《光明日报》2007年3月3日。

[128]杨建华：《问题研习民事诉讼法（二）》，台湾三民书局1997年版，第159～160页。

[129]杨建华：《问题研习民事诉讼法（二）》，台湾三民书局1997年版，第160页。

[130][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第145页。正因为此，有观点认为，“中间判决系随同终局判决并受上级法院之审判，若能在法律上规定中间判决只须于言辞辩论时宣示判决主文，并将之记明于言辞辩论笔录，不必另行制作判决书，其判决理由则于将来为终局判决时，并于终局判决理由中叙明，既节省法院推事、书记员之劳费，又不影响当事人之权益，中间判决制度必乐为审判人员所接受。”参见杨建华：《问题研习民事诉讼法（二）》，台湾三民书局1997年版，第161页。

[131]参见王春芳：《简论中间判决制度的确立》，载《光明日报》2007年3月3日。

[132]也有观点认为，“在特定情况下，即使当事人没有提起中间确认之诉，如若建立该法律关系的行为依法绝对无效的，法院有权主动作出中间确认判决。”参见张晋红：《关于中间确认判决制度的立法思考》，载《中国法学》2002年第5期。笔者以为，该观点亦违反了处分权原则的要求；同时，若法院能绝对确定先决事项的性质或效力的，则可直接对当事人进行释明，如果当事人拒绝根据法院的释明变更诉讼请求的话，法院可驳回其诉讼请求并在判决理由部分加以说明，而无须另费周折作出所谓中间判决。

[133]德国在民事诉讼学理上也承认，“例外情况法院也有义务促使可能的并且与实体相宜的陈述之变更或者申请之变更，例如诉之变更”。参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第131页。

[134]参见许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[135]参见郑成良：《论程序公正的价值优先性》，载《人民法院报》2002年11月15日。

[136]李浩：《民事诉讼程序权利的保障：问题与对策》，载《法商研究》2007年第3期。

[137]李浩：《民事诉讼程序权利的保障：问题与对策》，载《法商研究》2007年第3期。

[138]参见德国民诉法第140条、日本民诉法第150条、我国台湾地区“民诉法”第201条。

[139][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第362页。

[140]黄松有：《中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践》，法律出版社2003年版，第231页。