选择性诉讼请求研究成果

（一）选择性诉讼请求及相关争议

对于普通民事诉讼案件而言，当事人一般只能根据争议的民事法律关系提出某一或某几个并列的诉讼请求，在这样的情况下，诉讼请求是具体的、明确的。但在有些案件中，由于实体法律规范规定的法律责任是选择性的，故当事人可基于案件事实相应地提出选择性的诉讼请求，例如，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第117条第2款规定，损坏国家的、集体的财产或他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿，在某案中，原告要求法院判令被告恢复原状或者赔偿损失。对此类诉讼请求应如何认识？其是否符合诉讼请求之“确定”要求？诉讼实践中是否应当允许？需要我们认真探讨。

有观点认为，当事人可以提出选择性诉讼请求。理由是：（1）既然实体法规定的法律责任是选择性的，当事人当然可以提出相应的诉讼请求；（2）选择性诉讼请求不但便于当事人根据案件的审理情况随时作出最有利的选择，同时也便于法院根据案件审理情况及时作出判决，体现了便民与效率精神；（3）选择性诉讼请求给了当事人更多机会，包括给了对方当事人更多选择机会，有利于纠纷彻底解决。^[41]反对的观点认为，当事人提起选择性诉讼请求不符合法律规定，如果允许提起选择性诉讼请求，会在审判实践中造成许多问题，理由是：（1）我国现行民诉法第119条规定，^[42]起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。这里所谓“具体的”应理解为文字表述清楚、内容确定、意思明白无歧义。选择性诉讼请求的表述也许是清楚的，但由于是选择性的，表明原告自己也明白依法其只能享有其中的一项权利，而不可能同时获得法院支持，因此原告的诉讼请求其实仍然是不确定的。（2）诉讼请求中不同的“选项”也许有相同的事实理由，但必然有不同的法律理由。以上述请求恢复原状与赔偿损失为例，如果原告要求恢复原状，就会要求法院在审理时不但要分清责任，还要查明“原状”是什么，并要求当事人对此进行举证；如果原告要求赔偿损失，则会要求法院在审理时不但要分清责任，还要查明“损失”到底有多少。如果允许当事人提出选择性诉讼请求，法院就应当针对所有的诉讼请求可能涉及的事项进行审查，但最终的判决结果却并不要求如此全面，在司法资源如此紧张的情况下，这样做不免过于浪费。（3）如果当事人提起选择性诉讼请求的“选项”并非都可以成立，那么在原告同时提起几种诉讼请求由法院选择判决的情况下，法院到底应判该当事人胜诉还是败诉呢？这值得研究。再以上述恢复原状与损害赔偿诉讼请求为例，如果被告擅自拆毁原告的某违章建筑，原告诉请恢复原状，法院当然不能支持，但如果原告请求被告赔偿损失，则意味着即便是违章建筑，法院显然也不能直接驳回原告的诉讼请求。^[43]

（二）如何看待选择性诉讼请求

从理论上来看，选择性诉讼请求显然不符合诉讼请求“确定”之要求。选择性诉讼请求至少有以下弊端：（1）破坏诉讼的安定性，使诉讼程序处于不确定状态。（2）造成被告不利的诉讼地位。如果被告进行了答辩，其应有权获得相应的诉讼结果，但在原告提起选择性诉讼请求的情况下，被告不得不对原告提出的两个甚至多个诉讼请求进行答辩，而其最终只能获得针对某一诉讼请求的裁判结果，其他诉讼活动均将归于徒劳。（3）给法院审理和裁判造成程序上的困惑。如对选择性诉讼请求应按何种顺序进行审理？如果几个选择性诉讼请求都能够成立，法院应如何裁判？如果有的诉讼请求成立，有的诉讼请求不成立，法院又应如何裁判？这些都是承认选择性诉讼请求不能回避的问题。

从实践角度看，德国、日本以及我国台湾地区在诉讼实务上均承认诉之选择合并，诉之选择合并最典型的情形就是以代偿请求为内容之诉之选择合并，例如原告起诉，求命被告交付房屋一所，并命被告不交付房屋时，即付赔偿金若干元，^[44]此种情形的诉之选择合并实际上即为当事人提起了选择性诉讼请求。实务上之所以要认可当事人提起选择性诉讼请求，笔者以为有以下几个方面的原因：首先，允许当事人提起选择性诉讼请求有利于纠纷一次性彻底解决。当事人基于同一基础事实可以提起选择性诉讼请求，往往意味着案件事实契合于两个以上实体法律要件。根据旧诉讼标的理论，当事人不同的实体权利或法律关系构成不同的诉讼标的。如果禁止当事人选择性地提起诉讼请求，一旦当事人以此诉讼请求起诉遭致败诉，势必会以彼诉讼请求另行起诉，这不仅增加当事人讼累，同时也增加法院工作负担，还有可能导致就同一纠纷产生相互冲突的判决。根据新诉讼标的理论，当事人基于同一基础事实可以提起选择性诉讼请求的情况下，诉讼标的仍是同一的，如果禁止其选择性地提起诉讼请求，当事人即很可能因为最初选择诉讼请求不当而遭致败诉，并且此时受“一事不再理原则”限制，当事人不得另行起诉，从纠纷解决角度而言这显然削弱了民事诉讼的救济功能。允许当事人提起选择性诉讼请求，有利于克服新、旧诉讼标的理论固有的缺陷，有利于纠纷一次性彻底解决，无论是从诉讼功能发挥还是当事人权益保障等角度来看都是有益的。其次，选择性诉讼请求客观上不至于过分延误诉讼推进。当事人基于同一纠纷提起选择性诉讼请求，各诉讼请求依据的实体法规范可能不同，但其所依据的基础事实则必然是相同的。原告提起选择性诉讼请求，虽然导致被告必须针对不同的诉讼请求分别进行答辩，但由于纠纷本身的同一性，案件关键的事实点不会因诉讼请求不同而有悬殊差别，因此不同的诉讼请求也不至于给被告带来“突然的袭击”，不会延迟诉讼进程。相反，如果允许原告提起选择性诉讼请求，则可以在一次诉讼中彻底解决当事人之间的纠纷，这更符合诉讼经济原则。最后，在当事人提起选择性诉讼请求的情况下，通过合理的程序设计可以避免法院在审理和裁判时面临的困境。当事人提起选择性诉讼请求是对诉讼请求确定原则的突破，因此其内涵必须有特别限定，其适用也必须是有条件的，其审理和裁判程序必然也不同于普通诉讼程序。对此，本书将在“合并诉讼请求及其处置”一章作具体探讨。^[45]

【注释】

[1]此处讨论的诉讼请求功能主要是作为诉讼请求基本型态的一审诉讼请求的功能。

[2]张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第116页。

[3]张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第112页。

[4]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第450～451页。

[5]图表转引自王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第114页。

[6]王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第114～115页。

[7]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，以下简称《证据规定（2001年）》）第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2019年12月修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，以下简称《证据规定（2019年）》）第49条规定，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

[8]杨建华：《问题研析民事诉讼法（二）》，台湾三民书局1997年版，第165～166页。

[9]主要是关于诉讼费用方面，法院的裁判不受当事人诉讼请求的约束。

[10]2007年修正后的民诉法将“原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求”作为再审事由之一加以规定，体现了处分原则的要求。

[11]1991年通过的民诉法、2007年修正的民诉法第151条。

[12]法释〔2015〕5号。

[13]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用民诉法意见》，法发[1992]22号，已废止）第180条规定，对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。该规定贯彻的实际上也是全面审查原则。

[14]陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》，中国法制出版社1996年版，第194页。

[15]《适用民诉法解释》）第410条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。由此可见，关于再审程序中法院的审理范围，同样贯彻了处分原则，例外情况下允许职权干预。因涉及诉讼法理与二审类似，此处不赘述。

[16]《最高人民法院关于民事调解工作若干问题的规定》（法释〔2004〕12号）第9条规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。“就诉讼法理而言，当事人超出诉讼请求范围达成的调解协议，可被看成是一方当事人所提出的新的诉讼请求得到了对方当事人的认诺。”因此，人民法院确认当事人之间超出诉讼请求范围达成的调解协议，不应视为通常的超诉请裁判。详见赵钢：《法院确认超诉请范围的调解协议之法理基础》，载《法学评论》2007年第5期。

[17]参见张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第118页。

[18]在大陆法系民诉法理论上有“特定诉讼标的”的概念，“特定诉讼标的”也可称为“确定诉讼标的”，“特定诉讼标的是通过原告的诉讼请求（请求旨趣）和最低限度的必要事实（原因事实，也被称为此一含义上的请求原因）来完成的。”“诉讼请求是特定诉讼标的的要素之一，或者概括地说，诉讼请求是诉讼标的的判决表达式。”参见许可：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009年版，第159～163页。在上述意义上，诉讼请求之确定既是特定诉讼标的的基础，也是特定诉讼标的的基本要求。

[19][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第110页。

[20]井上治典：《诉讼请求及其确定》，载《法学ヤミへ》1982年第5期。(www.xing528.com)

[21]井上治典：《诉讼请求及其确定》，载《法学ヤミへ》1982年第5期。

[22]熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第550页。

[23]关于诉讼请求明确、具体部分的论述，主要参考了张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第118～119页。

[24]参见姜世明：《诉之声明之明确性原则》，载《月旦法学教室》2009年第3期。

[25]我国现行民诉法第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（法释〔2008〕14号，以下简称《审判监督程序解释》）第33条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。

[26]参见王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版，第250页。

[27]参见施付阳、张翔：《民事诉讼理由与裁判理由的冲突及其模式选择》，载《法律适用》2009年第8期。

[28]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第61页。

[29]参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第285页。

[30]吴明童主编：《中国民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1992年版，第46页。

[31]参见德国民诉法第253条，日本民诉法第133条，法国民诉法第54条，英国民诉法第8（2）、16（2）条，美国联邦民事诉讼规则第三章第8条第1款，我国台湾地区“民诉法”第244条，我国澳门特区民诉法第389条，等等。

[32]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第58页。

[33]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第146页。

[34]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第58页。

[35]参见[德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2001年版，第75页。

[36]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义（上）》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第538～539页。

[37]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第452页。

[38]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第452页。

[39]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第58页。

[40]许士宦：《民事诉讼法修正后之诉讼标的理论》，载《台大法学论丛》2005年第1期。

[41]丁加伟：《选择性诉讼请求是否可行》，载https：//www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/117249.shtml，2019年1月30日访问。

[42]1991年通过的民诉法、2007年修正的民诉法第108条。

[43]丁加伟：《选择性诉讼请求是否可行》，载https：//www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/117249.shtml，2019年1月30日访问。

[44]参见杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第266～267页。

[45]在提起选择性诉讼请求的情况下必然会引起诉讼请求合并的问题，根据笔者理解，大陆法系民诉法学理论上通常所讲的“诉讼请求的选择合并”本质上应是“诉讼请求的预备合并”，这一点在“合并诉讼请求及其处置”一章会有详细阐述。