FRAND原则下许可费率计算方法及应用

FRAND原则的核心问题是许可费率。如果说专利权的授予是基于发明人的独创性劳动，那么，在专利并入行业标准并随之推广实施的情况下，其“价值增益”则并非取决于专利权人自身劳动，而是随着实施标准的生产者或服务者的增多，形成技术标准的网络效应的产物。尽管学说及实务上存在应将专利收录于技术标准后所增加价值一并算入的主张，^[118]但标准制定使得相关产品必须取得授权，已大幅扩大其授权市场与许可费收取来源，不应再就许可费额度予以扩张。所谓合理、公平的价格就是要使这种专利搭上标准的“便车”后形成的利益失衡回归合理的位置，只能以权利人的专利技术贡献为依据，对于标准所提供的兼容性所带来的利润则不能由权利人享有。不过，在标准的实施过程中，标准和专利技术对产品利润的贡献难分难解，进行客观评价殊非易事。学术界和实务界对剥削性滥用的干预存在争议，因为设计适当的救济措施很困难。如果反垄断执法机构谴责标准必要专利所有者的剥削费用，则必须确定适当的救济措施，即可能需要许可标准必要专利以获得公平合理的许可费。然而，确定足够的费用绝非易事，需要进行密集的基于事实的分析，其中包括对专利价值、专利技术对标准价值的贡献以及专利组合对交叉许可的价值等方面的评估。此外，每个被许可人可能需要进行不同的评估。反垄断执法机构可能没有足够的工具、资源和知识来进行这种密集的专利分析。^[119]尽管《欧盟运作条约》第102条使欧盟委员会能够解决剥削性许可行为，但这种干预可能存在错误决策的风险，随之而来的对创新和标准化过程的负面影响，并且制造商通过其他法律手段挑战剥削性许可行为的能力，可能经常会使这种干预得不偿失。虽然这并不意味着索取不公平的许可费永远不会反竞争，但似乎更可取的是，干预主要集中在可以明确识别剥削的情况，或者标准必要专利所有者使用其标准必要专利作为损害制造商能力的工具的情况。如果许可行为仅具有剥削作用，委员会进行干预似乎不太可取。否则可能会被用作解决有关许可费用水平的争议的机构，而不是保护竞争的机构。^[120]无论如何，难以量化商业上合理的特许权使用费一直是长期以来反对在美国采用强制许可的主要理由。允许专利权人将特许权使用费设定在任何所需的水平无异于允许其拒绝许可进而挫败以强制许可为行业标准的所有使用人提供获得专利发明的权利的根本目的。在兰巴斯案中，美国联邦最高法院认为，电子器件工程联合委员会限制专利费率能力的丧失并没有损害竞争。根据反托拉斯原则，单独的高垄断价格是垄断损害主张的不充分基础。相反，合法垄断的过高价格被认为有利于竞争，可以鼓励创新和新进入市场。^[121]专利权人除非全额收到报酬，否则其拒绝许可不会违反反托拉斯法。令人反感的行为不是要求使用费的数量，而是专利权人获得勒索行业能力的方式以及反垄断执法机构关注的这种能力产生的反竞争后果。美国法院不愿意通过反托拉斯法来规范价格或许可条款，避免反托拉斯诉讼不受限制而产生的不确定性和错误成本。^[122]

2010年“微软诉摩托罗拉案”（Microsoft Corp.v.Motorola Inc.）是第一起由美国法院判决确定标准必要专利特许使用费率基本测算原则的案例。为计算合理许可费，美国在司法实践中发展出一种“假想谈判”的方法。该方法假设在侵权开始之时，专利权人与侵权人愿意就专利许可达成协议，在这一假想谈判中综合考虑各种影响许可费的因素所达成的许可费就是合理许可费。1970年“佐治亚太平洋公司诉美国普雷沃德冠军纸业公司案”（Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Pa⁃pers，Inc.）判决中总结了15项在假想谈判中应考虑的因素，得到了比较广泛的认同，被称为“Georgia-Pacific因素”。“Georgia-Pacific因素”可以分为如下四个类别：①类似许可费（市场交易情况）；②许可的性质、范围、期限；③专利权人的市场策略和与被许可者的竞争关系；④专利的价值。在FRAND许可下，根据合同目的解释对许可费的约束，专利权人不能拒绝许可或歧视对待被许可者，也不能以标准的价值为杠杆来收取明显高于自身所拥有的标准必要专利价值的许可费。因此，审理微软诉摩托罗拉案的詹姆斯·罗巴特（James Robart）法官对“Georgia-Pacific因素”进行了修改，不再考虑第三类因素（专利权人的市场策略和与标准实施者的竞争关系），并将专利技术价值的考察与标准的价值相区分开，提出计算FRAND许可费应遵循如下原则：①FRAND许可费应该设置在与标准化组织推动标准的广泛采用这一目标相符的水平上。②确定FRAND许可费的合适方法应该认识到标准化组织所要求的FRAND承诺旨在避免专利挟持，并努力去尽可能达到这一目标。③确定FRAND许可费的合适方法应考虑如果其他标准必要专利的权利人也向实施者主张许可费，以此方法计算出的许可费总额能够应对许可费堆积的风险。④设置FRAND许可费时，需要理解标准化组织在标准中包括该专利旨在创造有价值的标准。为了引导有价值的标准的创建，FRAND许可费也必须是有价值的知识产权的所有者所愿意接受的。⑤从经济角度来看，FRAND承诺应该被解释为要求专利权人基于其专利技术自身的经济价值来收取合理的许可费，应与由该专利技术被纳入标准所带来的经济增值部分进行剥离。不过，如果涉诉标准必要专利涉及的发明创造对标准价值有贡献，那么只有包含这部分贡献价值的FRAND许可费才能充分补偿标准必要专利持有人的发明创造的增量价值。

华为公司和美国交互数字公司（Inter Digital Group，IDC）同为欧洲电信标准化组织的成员，于2011年向深圳中级人民法院提起反垄断诉讼，控告IDC的四次要约都违反FRAND原则，并要求IDC公司以符合FRAND原则的许可费授予其中国标准必要专利许可。^[123]2013年10月，广东省高级人民法院对“华为诉IDC垄断案”作出终审判决，认定IDC公司实施了垄断行为、违反了FRAND原则，赔偿华为公司2000万元人民币。^[124]深圳市中级人民法院在裁判中认为，FRAND许可费率的合理性判断至少应该考虑以下两个因素：一是专利许可使用费不应超过产品价格，例如按一定比例范围对许可使用费进行总量控制；二是标准必要专利权人不能因专利被纳入标准而获得额外的利益。虽然成本法、收益法和市场法等专利价值的基础评估方法林林总总，但都不能对专利价值进行精准无误的计算。不公正高价属于“剥削性”定价行为，其核心在于权利人的索价严重偏离市场定价，超出了下游生产厂商的承受能力，从而导致下游市场供应者减少，最终提高终端产品的售价。所以，在对不公正高价的分析中，分析要点不是计算具体的合理许可费，而是寻找证据证明权利人许可费偏离市场正常定价的程度。德国法院过去更多地将关注的重点放到判断权利人的要约是否符合FRAND原则上，仅仅进行形式的判断，不会再判断费率是否合理，权利人提供了许可费法院就认为是一个FRAND要约，而不会做进一步的分析，不会审查许可费累计导致主张的费率是否在一个合理的水平。但在2016年“息思维公司诉海尔案”（SISVEL Wireless Patent Portfolio v.Qingdao Haier Group）^[125]之后，德国法院开始将精力放到分析权利人的要约是否是一个FRAND要约上，审查计算依据、计算方式是否符合合理无歧视的要求。美国和德国法院一般认为，对专利持有人的要约是否符合FRAND，不应采用过于严格的解释，因为FRAND通常可以体现为一组公平、合理、非歧视的价值所形成的一个范围或区间，而非只有费率的单一正确解答。但英国高等法院在无线星球诉华为案中认为，在审查个案具体情况时，特定个案“只有一套真正的FRAND条款”。^[126]伯斯法官认为无线星球和华为的FRAND费率报价都不符合FRAND原则，确定FRAND费率要依据专利本身的价值，而非被许可方的规模大小。标准必要专利的数量不可避免地要考虑在内。他根据无线星球所有的标准必要专利的数量在相关标准中的比例，参考了爱立信的可比许可协议，经过详细分析，给出了无线星球标准必要专利组合FRAND许可费率基准和全球许可费率的建议。(www.xing528.com)

鉴于包括反垄断法和基于合同的救济措施（欺诈、公平禁止反言和默示许可）的非专利法救济措施的固有局限性，基于公共利益的考量，在标准中由机会主义引起的披露或许可违约行为和进而导致的专利劫持行为中，扩大适用强制公开、强制许可和专利滥用的非强制执行的专利法衍生救济措施（the patent law-derived remedies）具有正当性。^[127]这种应用专利滥用原则方式的好处是可以解决—些反垄断法所触及不到的方面。与反垄断法相同，专利滥用也提供了一个私权利救济机制，同时也有过分实施的风险，会严重地打击参与标准组织的积极性，并导致专利不可实施性。如果适用在没有共谋或市场力量的情况下，即便不打击参与性，也将会严重影响标准组织的决策。所以，标准组织的救济行为应限制在合同法与反垄断法内，专利滥用原则应适用于与违反标准组织义务是分开的、基于专利权范围外的许可条件问题。^[128]