市场支配地位滥用与反向劫持的平衡法则

FRAND的聚讼中心在于反垄断与专利权保护的平衡，突出表现为禁令救济的应用。禁令救济作为一种对权利的救济方式，起源于英美法对私权利的保护，属于衡平法的内容。仅在普通法中的救济无法完全保障私人权利时，法官才会诉诸衡平法以禁令规制当事人的行为。禁令救济不规制已有的不当行为，而是面向未来禁止将要产生的行为，包括中间禁令（interlocutory injunction）和永久禁令（permanent injunction）。我国《专利法》第66条^[104]所规定的诉前禁令，便是一种在侵权诉讼前的临时性救济措施，用来防止损失的扩大和侵权的加剧。如果说专利伏击的救济焦点在于专利的可执行力和默示许可，那么在专利实施过程中关键在合理价格的认定和唾手可得的禁令救济的是否应当提供的权衡。实际上，专利劫持是与专利权人可能获得对多种专利组成的最终产品营销的禁令相关的市场力量运用。倘若没有禁令救济的威胁，就不会出现劫持问题。^[105]按照马里奥·马里尼罗（Mario Mariniello）提出的滥用议价能力的理论，^[106]如果标准的采纳并不会改变议价能力，仍然能获得本来能够获得的价格，那么当事人寻求禁令是可以支持的；如果在标准被采纳后打破了当事人之间议价的平衡，那么使用禁令可能被视为是反竞争的。因为一旦专利被纳入标准则意味着赋予了调控的“杠杆”，任何专利权所有人都可以从事后逐渐增强的议价能力中获益。提出禁令或以提出禁令作为威胁交易相对方的大杀招，都将是运用“杠杆”向潜在被许可人索要高额费用的手段。

2009年“橙皮书标准案”虽然仅关乎事实标准而并不涉及FRAND承诺，但德国联邦最高法院的裁判表明，即使在缺乏FRAND承诺的情况下，专利权人向“善意被许可人”寻求禁令也是滥用市场支配地位的行为。如果技术实施者想要获得许可，而存在这种滥用行径则是非法的。相反，如果是向“非善意被许可人”寻求禁令则是合法的。标准必要专利权人即使之前同意以合理和非歧视性条款许可这些专利，也有动机根据合同法针对已然确立标准的专利实施者提出专利侵权索赔，通过威胁阻止使用该标准，向专利实施者勒索高于合理使用费的价格。因为无论是否作出FRAND承诺，标准必要专利权人的市场交易行为均会受到反垄断法的约束。道理很简单：私法自由的前提条件是市场上有竞争。专利权人的拒绝交易或者索取过高许可费的行为在竞争性市场条件下是合法的，但在垄断或者存在市场势力的条件下却失去其合法性。申言之，标准必要专利权人只要存在着专利劫持，就可能被诉诸法院或者反垄断行政执法机关。即使标准必要专利权人作出FRAND承诺也可以寻求禁令，并不意味着其自愿放弃了在任何情况下寻求禁令救济的选择，更不意味着提出禁令请求本身就违反FRAND承诺义务，因为作出FRAND许可承诺后的标准必要专利权人自身也有受到损害的可能，没理由推定标准必要专利持有人作出以FRAND条款许可标准必要专利的承诺后将不会受到无可挽回的损害，而且FRAND承诺并不意味着免除禁令救济权，只是该权利的行使需要受到法律的限制。如果实施者无意支付专利使用费，专利权人提起侵权禁令（包括判令停止侵权）、损害赔偿之诉无疑是合理的。

事实上，权利人排斥竞争的可能性固然存在，专利实施者的投机性也不能忽视。前者会受到反垄断法的规制，所以有学者认为专利劫持不过是一种幻象，而如果基于对标准必要专利权人有拒绝许可的内在激励的“刻板印象”剥夺了其寻求禁令救济的权利，使其用以对抗实施者唯一的利器被缴械，或者直接将标准必要专利权人请求禁令救济的行为等同于滥用市场支配地位的行为，往往引发标准实施者策略性地利用FRAND原则、反向劫持（Reverse holdup）标准必要专利权人的现象，即“FRAND劫持”现象。专利劫持容易导致标准必要专利权人利用禁令救济的“威慑效应”攫取过高的许可使用费率，“FRAND劫持”则容易导致标准必要专利权人难以获得与其专利市场价值相适应的许可使用费率。在一定程度上，标准必要专利持有人缺乏使用禁制令来停止侵权行为的权利，也会对非善意技术实施者企图“搭便车”的机会主义行为束手无策，一旦遇见“专利恶霸”利用其谈判筹码的横加阻挠和限制，则存在重要技术发明人巨额投入颗粒无收之虞。

一般而言，法院应该假设专利法中反映的专利原则反映了这种最佳平衡，努力重构侵权人未被侵权时本来存在的世界状况。^[107]FRAND许可费应限制在基于专利技术经济价值的合理许可费用，而不应考虑其被纳入标准后的经济增值部分。标准必要专利禁令救济的司法准入标准必须在专利权人的利益和实施标准之同业者的利益之间寻找一个恰到好处的平衡点，既要让标准必要专利权人获得应有的回报，不因进入标准而额外获益，也不因授权行为而受到损失；同时也要让标准的实施者可以以合理的对价使用标准，获得公平的竞争机会，避免专利权人滥用市场支配地位，诉诸禁令作为授权谈判反竞争的工具，导致权利人提高专利使用费率或施加其他限制性条件，乃至将竞争对手直接排除在相关市场之外，进而损害竞争秩序和消费者利益。不可否认，禁令这种救济方式获得的条件如果太过宽松，则易被标准必要专利权人利用导致专利劫持。标准必要专利权人在他人侵犯其专利权时，要求禁令救济本身无可厚非。取消这种救济措施具有明显的弊端，因为在消除专利权人机会主义的同时，创造了一个有利于实施者机会主义的环境。^[108]专利权人寻求禁令救济不能机械地一律理解为拒绝许可，而是将这一救济手段作为在平衡标准必要专利权人和潜在被许可人之间利益情境下的选择，否则，无条件拒绝禁令救济将打破平衡，令无救济的私权不称其为权利，增加侵权人进行专利反向劫持的可能性，使之有恃无恐，大大降低标准实施者与专利权人进行善意协商的动力。因此，应当允许标准必要专利权人寻求和实施禁令，并在反垄断法的框架内对禁令的使用予以合理规制。寻求或执行禁令本身并不具有反竞争性，禁令救济而不是裁定损害赔偿（后者有效地建立了强制许可制度）应成为专利侵权案件的一般默认规则，专利权人和侵权人通常应该获得比法院更适当的许可信息。由于法院在信息方面的比较劣势，强制许可制度更容易出错或行政成本更高（或两者兼而有之）。^[109]当标准必要专利权人已经做出FRAND承诺时，审查的重点应该放在标准实施者是否拒绝该要约上，是明确拒绝还是推定其是拒绝的，可以通过对实施者事实上或推定的拒绝FRAND承诺的行为选择性地给予禁令来阻止标准必要专利权人的机会主义行为，而如果是实施者拒绝FRAND要约应受到禁令的制约。当专利权人成功证明侵犯有效专利时，通常最好是法院授予禁令救济而不仅仅是赔偿。尽管如此，在禁令救济会对静态或动态效率造成严重损害的案件中，仅限赔偿金可能是适当的。

按照“橙皮书标准案”的判决，^[110]允许在两个条件下存在竞争法上的辩护：首先，被告必须在公平、合理和非歧视性条件下提出要约，而所有人不能合法拒绝。如果所有人拒绝陈述适当的条件，或者这些条件似乎不合理，则被告可以提出未指明的要约并要求所有人确定所欠的特许权使用费金额。如果未经许可的实施者没有无条件提出以FRAND条款取得许可，则专利所有人不构成滥用其市场支配地位。德国最高法院在“橙皮书标准案”的判决中所采用的是基于反垄断法的强制许可抗辩，标准实施者虽然可以提出竞争法抗辩，主张专利权人拒绝授权乃至滥用独占地位，但该抗辩必须按照反垄断法路径分析，必然构成要件甚为严格。因此，标准必要专利使用人与所有人之间由于信息不对称，在承担预先履行义务过程中通常极难提出合适的报价，面临沉重的证明负担，因而无法拒绝在德国法院批准禁令。(www.xing528.com)

随着时间的推移，橙皮书标准原则在实践中很难处理。首先，德国联邦最高法院要求潜在的被许可人为许可协议提供无条件的要约。曼海姆地区法院于2011年认为，潜在的被许可人不得在专利有效的情况下提出要约，这意味着不允许使用人在单独的程序中质疑专利的有效性。^[111]其次，由于法院不希望侵权者较之在使用受保护技术之前获得许可的“普通”使用人获得竞争优势，标准必要专利使用人“在任何情况下都足够”的金额高于“合理”金额（根据FRAND条件应当承担的金额）。正在进行的“专利战争”以及一系列有争议的专利可能会迫使使用人在托管模式下同时存入更高的许可费甚至不必要的许可费，从而给公司的现金流带来压力。^[112]德国法院倾向于所有者的权利，从权利人寻求禁令符合专利法所赋予的合法权益的立场出发可以对侵权方赋予更多义务，并讨论了使用人可以提出竞争法辩护从而避免禁令的条件。

与“橙皮书标准案”判决对标准实施者所提出的“无条件、合理要约”以及“预先履行”条件相比，欧盟委员会2014年针对三星和摩托罗拉的正式竞争调查^[113]尽管结果不同，但欧盟委员会的决定都采取了与德国法院不同且对使用人更加友好的方法，并且清楚地表明：权利人既然做了FRAND承诺，就不应该对一个愿意的被许可人提起侵权诉讼以禁令形式相威胁，否则违反《欧盟运作条约》第102条规定的滥用市场支配地位；^[114]有意愿的被许可人实际上无权质疑问题中标准必要专利的有效性和必要性的规则可能是反竞争的。在双方的许可谈判处于善意状态下，权利人向法院申请禁令，要求禁止技术实施者使用其必要专利，从而逼迫对方接受过高许可条件的行为，构成FRAND义务的违反和禁令滥用。欧盟委员会在对摩托罗拉公司的反垄断调查处理中确立了这样的标准必要专利禁令救济的“安全港原则”：善意被许可人可以通过证明其愿意遵守基于FRAND原则基础上法院裁判或仲裁机构作出的裁决，免于寻求禁令。其中关于善意被许可人的判断，欧盟解释为善意要根据具体的案件事实进行分析，同时提出如果潜在被许可人对标准必要专利提出质疑是不影响其本身成为善意被许可人的，因为其对标准必要专利提出质疑是符合公共利益要求的。^[115]欧盟委员会认为寻求禁令引发权利滥用须满足两个条件：一是权利人承诺遵守FRAND条款，二是潜在的被许可人有意愿订立符合FRAND条款的合同。^[116]这意味着FRAND原则并不排斥对非善意技术实施者的禁令诉讼。欧盟委员会之所以认定摩托罗拉公司申请禁令构成违反《欧盟运作条约》第102条的滥用支配地位的行为，其理由就在于，标准必要专利所有者摩托罗拉公司利用其GSM标准必要专利在德国对苹果公司寻求禁令，以禁令威胁作为阻碍制造商和强加实施剥削性许可条款的工具，欲迫使苹果公司在非常严格的条件下与摩托罗拉公司达成和解协议，可能对消费者的选择、价格和创新产生负面影响。欧盟委员会这种将天平向“自愿被许可人”倾斜的宽容，以标准实施者具有“协商意愿”为底线，尽管从竞争法角度来看是完全合理的，但可能会为延迟战术洞开大门，将标准必要专利的执行转变为一场艰苦的战斗。

欧盟法院对“华为诉中兴案”的初步裁决批评橙皮书决定对权利人过于友好，而欧盟委员会的决定对被许可人太过于友好，因此该裁决在面对这两种针锋相对立场的情况下基本保持了在权利人和被许可人之间的中立，提出了一个决定标准必要专利权利人是否滥用其支配地位的框架，^[117]以平衡FRAND许可谈判双方的地位。欧盟法院认为，行使与知识产权有关的排他性权利本身不能构成滥用市场支配地位，起诉要求禁止禁令仅仅在例外情况下可以构成滥用市场支配地位。这样“完全特殊的情况”需要满足两方面的条件：一是该行为不能被合理的认为是试图建立与企业相关的权利，而仅仅是为了扰乱竞争对手；二是当事人的行为是“有意为之”，旨在试图消除竞争。第一个条件需要判断标准必要专利权人的主观性，即确定是否存在扰乱对方的目的，这必须有证据表明当事人提出的要求是明显的且客观上不合理。例如，一个完全不合理的要求是超出其主张的权利的，如请求法院对没有使用侵权专利的产品采取禁止销售的措施等。第二个条件需要从客观的角度评断标准必要专利权人的行为，其中寻求禁令以打击竞争对手是“有意为之”，且目的在于消除市场上其他竞争对手。“有意为之”预示着标准必要专利权人采取排除措施用以阻却竞争对手。如果标准必要专利权人向某些标准实施者许可专利而不向其他人许可专利，那么“有意为之”消除竞争的疑虑便产生了。因此，纠纷可能仅仅只是商业纠纷，法院可以也应当像其他标准纠纷一样处理。此外，“有意为之”的目标是竞争。因此，《欧盟运作条约》第102条关注的禁令行为仅仅在于标准必要专利权人的竞争者，而非针对交易方的禁令行为。如果我们将标准必要专利权人寻求禁令的行为推定为一种拒绝许可，那么据此可以这样理解，如果标准必要专利权人没有作出向标准实施者寻求禁令的行为，因为他们相互之间不存在竞争关系，则不能被认定为滥诉行为。

在“华为诉中兴案”中，欧盟法院以程序性的引导规范FRAND许可谈判双方的行为，强调必须进行合理分析，在标准必要专利权人和被诉侵权人之间寻求平衡：如果标准必要专利权人已经同意遵循FRAND原则，则再寻求禁令时必须证明自己已经采取了某些必要的行动，包含初始告诫以及提出明确的书面授权要约；如果侵权人的行为纯粹是策略性的，为了拖延或不真正付许可费，而被侵权人出于维护其合法权益的正当目的，就应当鼓励标准必要专利权人行使禁令救济权；如果标准必要专利实施者接到标准必要专利权利人符合要求的侵权警告函后，对该警告函置之不理，不表明以FRAND条件签订许可协议的意愿，或在继续使用涉案标准必要专利的情况下拒绝按照公认商业惯行提供银行担保或者提存，则标准必要专利权利人可以获得禁令救济；如果被侵权人权利的行使具有反竞争的效果，则应当予以反垄断规制；如果被诉侵权人处于善意的状态，就应当允许其进行反垄断抗辩。为了避免权利人与使用人的“一言堂”，欧洲法院建构出标准必要专利权利人提起侵权诉讼寻求禁令或产品召回令必须遵循以避免《欧盟运行条约》第102条规定滥用支配地位责任的流程式规范框架，改变了橙皮书标准判案由侵权方提供报价以展现达成专利许可协议的意愿的程序，选择的新谈判模型扭转了角色，由标准必要专利权利人通过通知被控侵权人来迈出谈判第一步，使使用人处于可以评估所有者提议的位置。