专利不一定支配市场—《知识产权与竞争法贯通论》

在积极应用反垄断法时的严重问题是，法院提供其他法律所不能提供的救济时，仍然需要应用传统的反垄断法概念。易言之，专利劫持违反反垄断法的条件仍然需满足明确（且困难）的举证责任。无论是在实际垄断中还是在垄断企图中，仅仅是机会主义式的干扰竞争的行为，不容易满足反垄断法的要求。基于专利权导致的垄断行为完全有可能并非由于标准所致，专利的“劫持”效果并不一定依赖于是否涉及标准。在实践中，显示市场力量的要求排除了反垄断起诉的典型专利所有者行为。^[92]一个公司拥有行业标准专利这一事实本身并不表现出反垄断意义上的市场力量，因为反垄断法承认了专利技术非侵权替代的可能性。行使知识产权的行为限制了相关市场竞争的，要受到反垄断法的规制，而不论其是否滥用知识产权。专利滥用行为不一定就必然违反反垄断法，“滥用”专利是否限制了竞争，其判断标准只能是以反垄断法为原则。即使存在滥用知识产权的现象，但如果对相关市场竞争没有造成负面影响，也不适用反垄断法，而对其应以专利法、合同法等加以规制。我国《反垄断法》中滥用市场支配地位的规定与《欧盟运行条约》第102条类似，只针对具有支配地位的企业，并不包括不具有支配地位的企业“企图垄断”的行为。在这种制度障碍之下，专利标准化前专利权人的欺骗行为，或是故意不披露信息等行为并不能受到反垄断法适当的制约，反垄断法只能在专利被标准采纳并获得市场支配地位之后对专利权人的后续限制竞争行为进行规制。^[93]只有在专利转让人具有市场支配地位时才有在反垄断法下讨论此问题的余地。

相关市场界定虽然在反垄断法中的基础地位在学术界存在不同意见，但与垄断协议不同，滥用市场支配地位首先要求主体必须在相关市场具有支配地位，在这一分析前提确立后考察其是否有滥用支配地位行为以及该行为是否产生了限制竞争的效果。反垄断抗辩成立以标准必要专利权人滥用市场支配地位为起点，所以在逻辑上亦须证成这一条件。长期以来，在专利制度中，基于“市场主体之间实力大体相当”的隐含假设，专利权人被法律赋予绝大多数情况下可以自由决定是否进行专利授权，以及相对广泛的自由定价的权利，反垄断法也明确规定了要保护知识产权的正当行使。但当问题从一般的专利转移到“标准必要专利”时，“实力相当”的隐含前提悄然变化，由于“标准”的影响力，标准必要专利权人捆绑性地获得了“标准”而非“专利”所享有的强大市场支配力，双方不再势均力敌。技术标准化本身属于技术活动，专利权人对于社会的贡献是其发明创造，而不是技术标准。该专利技术所带来的收益固然应该由专利权人享有，但技术标准本身属于社会公共利益的范畴，其所产生的利益应当由社会公众而非专利权人享有。

标准与技术选择共享一个重要特征：它们可以成为路径依赖。一旦采用标准并围绕标准设计技术，转换成本就会增加，从而可以实现持久的市场力量。在选择行业标准之前有各种有吸引力的技术，而行业参与者选择标准并采取措施实施后，另类的替代技术的竞争空间事实上被减少或者排除，涵盖标准的必要专利权利人即便并不天然具有市场支配地位，但一飞冲天地被赋予了市场力量。标准必要专利权人依恃于标准必要专利，握住通向标准必经之途的咽喉要冲，可谓“一夫当关，万夫莫开”，相对于其他市场竞争者而言具有绝对的优势地位。此时标准必要专利权利人所掌握的“权力”，已经超出了一般专利权人仅仅可以决定是否许可他人使用其专利的范畴，而是等于拥有决定是否让他人进入适用该标准的相关市场的入场券。因此，木受绳则直，金就砺则利。谁在技术标准制定中脱颖而出，谁就掌握了市场游戏规则的主动权，谁就掌握在市场竞争中追亡逐北的获胜利器，洵为“专利在手，黄金便有”，得标准者得天下。标准必要专利权人基于强势地位和追逐利益的动机而滥用标准必要专利许可市场的支配地位，索取与他们所做出的实际创造性贡献远远不成比例的许可费^[94]，产生危害市场公平竞争秩序的负面效应。是故，学术界和实务界均想当然推定，标准化协议会自动为所有标准必要专利所有者创造不言自明的支配市场地位，必要专利成为产业参与者唯一且必须使用的技术，参与该行业竞争的产品制造商／服务提供商实施相关必要专利技术避无可避，否则将丧失参与竞争的前提和条件。从理论上讲，单一标准必要专利的持有者可以排除包括竞争对手在内的所有人使用其专利，从而排除整个标准（所谓的“专利伏击”或“专利劫持”）。^[95]然而，标准通常包含许多技术，会影响许多所有者持有的大量标准必要专利。例如，超过600项专利被宣布为MPEG2标准必不可少，多达4000项UMTS标准专利。^[96]标准制定组织并不确定标准必要专利的必要性。专利池确定“必要性”可能是相关的但不具有决定性。标准必要专利在某些情况下甚至并非技术必要，而是标准制定组织为了利益妥协的和稀泥，所以质量参差不齐，良莠不分，不能一概而论而陷入断见。纳入标准必要专利而事实上未必涵盖遵守该标准所必须实施的专利技术在所多有。许多标准必要专利“必要”但无效。标准必要专利并非在所有情况下均占支配地位，只有势在必行的基础专利才具有导致权利人支配地位的较高可能性，应根据具体情况确定真正有效且必要的标准必要专利的支配地位，由被告承担支配地位不可反驳的推定的全部证明责任。^[97]在标准必要专利反向劫持案件中，专利权人考虑到侵权纠纷必然承认其专利覆盖标准，必然自认基础专利的存在，但事实上大多数声称为基础专利的都无法覆盖标准，在此情况下的支配地位仅存在于理论上而非现实中，不能以理论上存在的支配地位要求行为人现实的行为受约束，并承担现实的赔偿责任。^[98](www.xing528.com)

在“橙皮书标准案”中，德国法院处理标准必要专利禁令救济问题时虽然采取的是将竞争法引入专利法的处理模式，而德国法院在涉及标准必要专利禁令救济的处理方式与反垄断法的基本分析框架有所出入，跳过了关于专利权人是否拥有市场支配地位等问题的分析。欧盟委员会在三星和摩托罗拉这两则反垄断调查决定中，将权利人作过FRAND许可声明作为构成滥用市场支配地位的条件之一，似乎倾向于认为在诉争专利是标准必要专利且专利权人向标准化组织作出过FRAND许可声明的，即可推定权利人有相关市场的垄断地位。我国反垄断法在很大程度上继受欧盟竞争法，所以对于标准必要专利依赖竞争法路径时，深圳中级人民法院和广东高级人民法院也在“华为诉交互数字公司案”中也没有对标准间的竞争做详细论述而一致认为：交互数字作为涉案必要专利许可市场唯一的供给方，其无论是在中国还是美国的3G标准中的每一个必要专利许可市场都具有“仅此一家、别无他选”的100%份额，故完全具有阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力，加之交互数字仅以专利授权许可作为其经营模式，自身并不进行任何实质性生产，不需依赖或者受制于3G标准中其他必要专利权利人的交叉许可，故其所享有的经济能力地位能够使之可以无须顾及其他竞争者、顾客和最终消费者的反映而采取显著程度的独立行动，妨碍相关市场内有效竞争的维持，是典型的市场支配力缺乏有效制约的表现。在“华为诉中兴案”中，因为杜塞尔多夫地方法院径直认定作为标准必要专利权人的华为具有市场支配地位是两造双方不争之事实，需要提请欧盟法院裁决的核心问题主要是在何种条件下标准必要专利权人向法院主张禁令救济会构成滥用，所以欧盟法院所作的先行裁决亦围绕对“滥用”的解释展开，没有也实际上也无义务就标准必要专利持有人是否凭借标准必要专利自动占据支配地位的问题展开讨论。^[99]

佐审官瓦特莱（Melchior Wathelet）在“华为诉中兴案”的初步裁决中就指出，事实上，一个拥有标准必要专利的公司并不必然构成相关市场的支配地位，对此各国法院必须在事实基础上进行个案判断。华为诉中兴案的欧盟法院初步裁决是一种保守的裁决，只是对专利所有者的反垄断责任区域的边缘延伸，只有在“特殊情况下”才能确认专利权人的反垄断责任。^[100]欧盟法院在“华为诉中兴案”中是基于经典的反竞争杠杆理论证成《欧盟运行条约》第102条责任。标准必要专利持有人在制造业中实际或潜在的垂直整合程度对于触发滥用行为的发现是必要的。这样做的实际意义在于，上游许可实体仍然免受《欧盟运行条约》第102条对此类的责任。^[101]在华为诉中兴通讯之后，对FRAND承诺的标准必要专利持有者的反垄断责任基础非常薄弱。有鉴于此，判决可能对特别是针对上游非执行实体而言通常不能也不会涉及反竞争杠杆。^[102]德国法院询问欧盟法院关于“滥用的存在”及其条件的问题，欧盟法院的回应是阐明不会出现滥用的条件。其在整个判决过程中着手解释禁令和产品召回申请不构成滥用的情况，讨论“标准必要专利的所有人”如何“阻止对禁止性禁令或召回产品的行为被视为滥用行为”，因此华为诉中兴通讯并不主要是反垄断责任，而主要是关于反垄断豁免。^[103]因此，伯斯法官认为，欧盟“华为诉中兴案”裁决只是为符合欧洲法院所列要求的标准必要专利持有人提供安全港。不满足“华为诉中兴案”要求的标准必要专利持有人不一定滥用其主导地位，也不一定支持拒绝禁令。无线星球虽然在相关市场上拥有100%的市场份额，但无线星球的FRAND承诺产生的合同义务和实施者拒绝签订自愿许可协议的反向专利劫持，限制了无线星球在相关市场行使其市场力量的能力。尽管如此，上述两种情况都不足以反驳这样一种假设，即持有100%相关市场的公司占据支配地位。标准必要专利许可人并不一定具有市场支配地位，要具体问题具体分析，FRAND承诺的经济效力、标准实施者专利反向劫持的可能性都是相关的评估因素。