对FRAND承诺的实质存在三种重要观点：弃权说（the waiver view）、默示许可说（the implied license view）和合同说（the contract view）。弃权说认为FRAND承诺反映了对专利权人追求禁令救济的权利或对侵犯专利的损害赔偿的增加的不可撤销的放弃。[54]默示许可说认为，FRAND承诺是向非特定实施者的默示许可。[55]合同说将FRAND承诺视为标准必要专利权人与标准制定组织之间达成的有法律约束力的合同。但对于合同说的反驳观点认为，FRAND承诺只是表明专利权人愿意与标准实施者通过谈判的方式达成正式的许可合同，不能被定性为合同，因为其公平、合理、无歧视的内容本身就具备反垄断法的内容、蕴含着反垄断法上的义务，即要求专利权人在许可的过程中不偏不倚地对待每一位潜在被许可人。实际上，标准制定组织不会涉足具体的许可纠纷，也不会请求专利权人就违反FRAND承诺承担责任。标准必要专利权人的FRAND承诺虽然对其构成一种约束，但这种约束并非决定性的，甚至被有的法院视为实际上仅仅是要约邀请，唯具“装饰意义”，殊难从中推出对标准必要专利权人有权利限制的意思。
标准制定组织最初并无FRAND原则，因为专利许可合同最为关键的要素就是价格问题，纠纷频仍使得这一原则和专利池授权许可原则一样被一以贯之。而之所以强调无歧视，实乃因为不对等的回授或交叉许可造成技术积累悬殊的企业之间议价能力的大相径庭，拥有庞大专利数量的企业之间彼此互惠而拥有专利数量较少的企业被边缘化，禁止专利人采用“各个击破”的策略获取比技术的真实价值更高的利益，危及标准必要专利的推广实施。FRAND许可义务对于公平、合理、无歧视的内涵和外延迄无明确、统一的界定，易生文义操弄之空间，在操作性和实用性方面严重不足，这种模糊处理往往系标准制定组织故意为之，以将自己的功能局限于技术性规范处理，极力避免价格固定的反垄断法责任。[56]虽然这种模棱两可的措辞主要基于标准制定组织本身并不从事产品生产销售，难以知悉标准专利何种授权条件方属合理，避免在技术标准内涵尚未确定之时就在标准制定过程中为协商合理授权条件耗费时间的考量，将标准制定组织与反垄断法责任隔离开来，但使得抽象的FRAND原则在实践中难以有效处理标准必要专利许可费纠纷，被称为“没有牙齿的老虎”“利益纷争中的乌托邦”，[57]甚至恰恰构成肇衅启争之祸端。
专利所有人和标准制定组织成员一再被迫就公平、合理和非歧视许可条款的定义进行高风险诉讼。这种诉讼使标准制定组织成员和专利所有人面临专利侵权和反垄断违法行为的潜在责任，并对参与标准制定组织产生强烈的抑制作用，反过来威胁到标准化带来的重要社会和经济效益。[58]标准化组织基于“先小人后君子”的实践理性，采取事先披露许可条件模式（又称为Ex Ante RAND模式），将专利许可与专利信息披露结合起来，要求在标准批准发布前，专利权人不仅要披露专利信息，还需披露专利许可条件，以期对技术方案从技术和使用成本两个方面进行评估，防患未然，为标准的使用者争取到一个较为合理的价格。许可条件可以具体表现为对最高许可价格的承诺或者对许可合同文本的提供以及对许可限制条款的事先承诺等。但在标准制定过程就要求披露专利许可条款从而不可避免地牵涉到众多厂商聚在一起讨论定价的反垄断法上最敏感的问题，非专利权人的成员（如产品制造商）在标准化组织的框架下就标准制定组织中专利权使用费率进行谈判，可能形成所谓的买方卡特尔利用不等的议价能力共同压迫专利权人以谋求不当利益的风险。[59]
竞争法学者往往基于FRAND原则与反垄断法理念三方面的高度契合推演出标准必要专利实施过程中反垄断法救济路径的优越性：首先，FRAND原则的提出和确立是为了防止专利权人滥用其垄断力、限制权利人在专利标准化后给市场竞争造成损害，而反垄断法恰恰也是通过对占有市场支配地位经营者的滥用行为进行规制，进而保护正常的市场竞争秩序，可见FRAND原则提出的背景与目的与反垄断法的精神相契合。其次，FRAND原则的内涵主要是公平、合理、无歧视，包括权利人对待处于同等条件的专利使用人应施以相同的、无歧视的许可条件和给予专利使用人的专利费率应当合理等方面，如果权利人违反其FRAND承诺，对标准必要专利使用人进行歧视性定价、垄断高价、拒绝许可等行为，则恰好落入反垄断法规制的滥用知识产权相关行为的范畴，因而，FRAND原则的内涵与反垄断法相适应。最后，法院在判定专利权人的不合理定价行为是否滥用了其市场支配地位时，判定标准即为专利权人是否违反了FRAND承诺所应负担的义务。由于FRAND承诺已成为产业界针对标准必要专利所达成的共识，在法院判定权利人的行为是否构成垄断时，将着重考量专利权人是否违反了其向标准化组织做出的FRAND承诺。[60]但笔者认为，FRAND原则与反垄断法理念高度契合不能推演出反垄断法进路的优越性与合法性，原则指导决策但不控制决策，原则和理念的落地贯彻恰恰需要反垄断法与专利法在具体语境下繁难的平衡协调，不是一龙治水所能济。FRAND承诺在法律性质上既然仅系私人间的契约约定，即使违背者具有市场支配地位，亦未必构成市场支配滥用。具有市场支配地位的企业在宪法财产权与营业自由保障下，仍旧拥有契约自由，并未被竞争法所一概予以否定。“标准化中的知识产权问题”被视为一个反垄断法与知识产权保护平衡的问题，知识产权权利内在的排他性使知识产权所有人合法获得的市场地位与反垄断法意义上的排他性和限制竞争之间的关系如何处理，往往成为相关政策上悬而未决的焦点。[61]
本杰明·克莱因（Benjamin Klein）指出，整个经济中普遍存在的“劫持”问题并不涉及垄断权力行为，因此是合同法的问题，而不是反托拉斯法。[62]布鲁斯·科贝雅斯（Bruce Koya⁃bashi）等则认为，不能仅仅凭借违反事前善意的、没有欺骗的FRAND承诺，就要求权利人承担反垄断法责任。只有满足《谢尔曼法》第2条的排他行为要件，才应当由反垄断法予以规制。合同法更适合解决这一问题。对于标准制定组织成员，可以适用合同法；对于非标准制定组织成员，可以适用普通法的承诺禁反言获得信赖利益，或者专利法授予默示许可。此外，如果合同法无法发挥作用，侵权法也比反垄断法有优势。[63]按照这种观点，违反披露原则和FRAND承诺问题本身与反垄断法无关，所以以许可费过低为由拒绝许可标准必要专利权人承担反垄断法责任本身是有问题的。相反，通过市场力量和合同谈判更能实现专利权人与标准实施者之间的利益平衡。所以，对于首先表现为私人自治关系的标准必要专利纠纷，应优先适用专利法和合同法解决，反垄断法仅在专利权人的目的是为排除竞争或者损害竞争对手在二级市场上的竞争力时才能适用。同时，标准化组织专利政策本质上是其成员关于标准专利实施的私人合约，其实施最初是一个合同法问题。[64]反垄断法并不总是用于分析专利权人行为的适当工具，只应成为其他防止策略行为机制的后盾；专利法必须自行处理许多有害的专利滥用行为。反垄断机构通常在涉及专利时给予广泛的尊重，从而规避两个法律领域的某些对立基础之间发生冲突的风险。
如果说事实标准的市场支配地位是标准专利权在自由竞争下，凭借其优越技术特性在市场上赢得大多数交易相对人青睐的竞争成果，那么在标准组织中，标准专利的市场支配地位事实上来自于标准制定这一联合行为的人为建构，并非市场竞争优胜劣败与顾客选择所形成的自然结果。标准制定作为联合行为的实体合法性，虽获得竞争机关的肯定，但在竞争法上必须同步加以规制，避免其破坏市场运作效率，造成引狼入室反噬竞争法规范的矛盾现象。有鉴于此，标准制定组织要求标准专利权人必须作成FRAND承诺，以控制其因标准制定所取得的市场支配地位，避免标准制定不致沦为竞争者集体煅制竞争违法机制的工具。为了索取原本无法实现的交易条件，承诺以FRAND条款许可其标准必要技术的专利持有人声称侵犯专利并要求法院禁止销售使用该技术的竞争对手产品，必然妨碍标准化进程，限制竞争，并最终损害整个行业的消费和创新。
竞争法对于标准专利权人违反FRAND承诺之行为，以其未能遵守该市场支配地位企业所应遵守行为规范而加以规制，乃系维持专利权人作出FRAND承诺时所设立的交换关系，并未额外加以限制。[65]据此，FRAND承诺即便被视为标准必要专利权人与标准制定组织之间自愿达成的合同，也不仅仅是私人合同问题，而是反垄断问题，涉及损害消费者的市场力量的低效获取。因为专利持有人未能按照FRAND条款许可，这会给最终消费者带来成本，减损消费者的福祉，而不仅仅限于直接被许可人。[66]更根本的是，欺骗标准必要专利参与者或让他们对可用技术的条款一无所知，从而颠覆了竞争过程。[67]合同法一般把救济限定在预期损失上，这对受损的潜在参与者来说可能是好消息，但对于专利权妨碍产业标准的竞争性实施来说，这却并不能满足公共政策上的需求。衡平禁止反言不太可能适用于专利所有人已披露专利存在但承诺以合理和非歧视性条款许可的情况。做出此承诺的专利权人并没有诱使他人相信其不会执行专利。专利权人已作出肯定声明，表示有意执行该专利，并宣示如果使用自己建议的标准，必须以支付许可费为对价。因此，即使知识产权所有者违反了以合理和非歧视性条款许可的协议，传统的衡平禁止反言原则也无用武之地。
此外，专利法中的禁止反言原则传统上只涉及专利权人对与专利权人有关系的特定行为人的承诺，不包括关系或承诺元素脆弱的情况。没有参与标准设置活动且与专利权人没有联系的人将无法建立所需的不利信赖。虽然标准制定组织可以在协议中明确规定公众能够作为第三方受益，但这不太可能表现为可行的解决方案。标准制定组织成员是理性的经济主体，更多地受到利润最大化的渴望驱动，而不是进一步的公共利益。即使假设成员有动力这样做，将诸如“公众”这样一个广泛和未定义的类别纳入合同也可能导致该条款因不确定性而无法执
行。[68]
标准化提出了另一种锁定成本，即集体转换成本。如果其他所有人都使用特定标准，单方面转换成本过高，远远超过从一开始就采用不同技术所需的成本。这有效地锁定了整个网络。例如，说服一个软件产品的所有用户即时切换到高级替换是非常困难的。至少，锁定的前景表明市场参与者在采用新技术之前应该讨价还价然后采取措施尽量减少技术生命周期中的锁定。[69]违约只涉及披露问题，并没有涉及任何许可义务，所以强制许可的实施在法律上和实践上都会遇到阻碍。法院提供强制许可作为救济的前提条件是：①如果当初恰当披露，则该标准只有存在获得该专利许可或豁免的情况下才能形成；②被告具有恶意。在决定适合的强制许可条件时，法院要解决“如果当初正常披露，会是什么结果”这一问题，不仅需要评估和确定该专利对标准的影响，而且需要确定其他因素（包括替代标准方案）在各个参与者达成共识时对可能采用的许可条件的影响。
最后，合同法禁止惩罚性赔偿，对意图缩小检索范围的参与者来说很难起到足够的吓阻效果。除这些标准组织内部缺陷之外，依靠合同中的披露义务很难使非标准参与者受益。在标准组织内部成员间的合同义务，只有在缔约各方明确第三方受益的情况下，或第三方可证明正当信赖时，才能由第三方实施。合同中即便包括第三方受益条款，其所能提供给第三方的救济也往往是不充分的。[70]未参与标准制定活动且未与专利权人接触的第三方将无法适用默示许可或禁止反言抗辩证立对专利权人不强制执行其专利权的不利依赖。[71]如果从合同法上存在实施标准组织的许可义务，就不太可能带来广泛的市场损害，继而就没有应用反垄断法的必要。违反合同许可义务的救济措施不是司法强制执行许可，而只是因违反行为而导致的预期损害赔偿。这些损害赔偿可能不足以赔偿整个社会福利损失和被控侵权者如果被禁止使用曾经被认为对所有人开放的标准而将遭受的损失。合同只提供弱的救济措施，特别是违反披露规则的行为，并且当标准制定组织成员因侵权而被起诉时，禁止反言和默示许可最多是抗辩。[72]当私人之间的合同无法控制市场损害时，反垄断诉讼可能是唯一的有效救济途径。标准制定组织成员寻求对虚假陈述标准法律地位的知识产权所有人提出更有力的肯定性主张，遂转向反垄断诉讼。在美国，反托拉斯法的三倍赔偿对于抑制机会主义具有明显的效果，而其刑事责任又给本身的违法行为带来了极大的风险。并且，反托拉斯法的“市场效果”的效力触及很远，有效地弥补了合同法对标准组织中违约行为在法力上以及救济途径上的限制。任何一个受到损害的个体都可以提起反托拉斯诉讼，不论其是否是标准组织的参与者，并且反托拉斯法对市场行为的矫正特点使得强制许可（甚至不可执行）成为对专利滥用的可行救济。[73]
美国基于自由市场经济的理念，对于公司等尚且以合同加以解释，所以基于标准必要专利组织的企业自主性的尊重，自然会不遗余力地弘扬契约自由理念，力图以合同法解决专利劫持问题。按照这种思路解读，标准组织的专利政策被视为实质上属于标准组织成员间为遵守某些对专利权行使的限制而订立的协议，违反标准组织的专利政策首先是一个合同法问题。这种以合同为基础产生的法律救济包括禁止欺诈原则、衡平法上的禁止反言原则以及默示许可等原则。是故，专利劫持被视为不完全合同导致机会主义行为的经典劫持的变形。与此相对，自由秩序主义的理念对欧盟具有重要影响，竞争自由成为欧盟统一的利器，标准必要专利劫持问题主要从德国早期标准和规格卡特尔（Normen-Typenkartelle）适用除外与滥用市场支配地位角度予以规制[74]。
如果说美国标准化遵循严格的市场自由主义原则，标准化排他性地属私人事务，那么，欧盟的标准管理虽然也遵循市场模式，但有更多的政府协调，可以被称为“协调的市场主义”。与此相适应，美国主流劫持理论的一个中心政策含义是，劫持的潜在问题不应成为反垄断问题。再者，《欧盟运作条约》第102条规定委员会不仅可以起诉具有排他性影响的许可行为，而且还可以起诉仅仅被剥削的许可行为，但《谢尔曼法》第2节的范围较为有限[75]，对于标准必要专利的畸高价格规制存在先天性的软肋。而大陆法系国家更强调与法典规定的相关构成要件，合同法的适用空间相对有限。即便基于FRAND的合同方法无法为标准必要专利持有者或标准实施者提供行为要求，竞争法仍然可以制止劫持和反向劫持。[76]欧盟法院迄今并没有把FRAND承诺认定为标准必要专利权人与潜在被许可人之间的协议。(www.xing528.com)
欧洲的标准必要专利实施者虽然依据美国反托拉斯法对标准专利所有人的诉讼可能会在程序上遇到重大困难，但由于对基本设施原则的诠释和专利所有人推定豁免权的广度，使应用竞争法原理谴责“滥用支配地位”的反垄断式救济措施可能更为便利。[77]在标准必要专利侵权诉讼中，侵权被告除了在法院主张传统的专利无效抗辩或不侵权抗辩之外，亦利用竞争法主张FRAND抗辩（即“竞争法抗辩”，competition law defense），将创建该特殊抗辩规则的理由归结于权利人违反竞争法的可能性，使被控侵权人可以依据竞争法对抗专利权人的禁令救济。杜塞尔多夫地方法院在2006年“视频信号编码案”（Videosig⁃nalcodierung）的判决中，将竞争法规则引入专利侵权诉讼案件中禁令救济问题的判断中，在竞争法框架下处理有关标准必要专利禁令救济问题，从分析专利权人是否滥用市场支配地位、违反竞争法的角度去分析被控侵权人是否可以对抗专利权人禁令救济的请求。[78]在2009年“橙皮书标准案”（Orange Book Standard Case）中，生产CD-R光盘所必需的相关必要专利标准为事实标准且记载于橙皮书，被称为橙皮书标准，原告飞利浦毫无疑问在相关市场占据支配地位，在与被告LG和OLG在许可协商的过程中，希望以CD-R销售价格的3%作为许可费，磋商未果，以被告未经同意使用其标准必要专利并销售相关产品向法院提起禁令之诉。该案被告CD-R制造商声称飞利浦在拒绝以FRAND条款许可其专利后，通过寻求禁令救济来滥用其支配地位，违反《欧盟运行条约》第102条，即使自己的使用行为构成专利侵权也可以进行强制许可抗辩。[79]德国联邦最高法院认为，如果原告的专利已经成为进入相关市场必不可少的前提条件且原告的拒绝许可缺乏合理性和公正性，则被告可以提出《欧盟运行条约》第102条作为专利侵权诉讼的辩护理由。[80]然而，橙皮书标准模型的背景是滥用其市场力量的支配企业。在这种情况下，作为所有契约理论基础的讨价还价能力的平等是有缺陷的。如果没有竞争法的辩护，所有人在竞争法下的义务在实践中将毫无用处。[81]
德国联邦最高法院在常规许可协议中将被告与假定的被许可人并列，使用诚实的被许可人作为标准，误解了商业情况的多样性可能，并且事实上导致了由法官而不是市场参与者制定的行为准则，[82]在某种程度上与竞争法理念若即若离。在“华为诉中兴通讯德国子公司案”中，华为2009年3月向欧洲电信标准组织承诺以FRAND条件许可任何第三方使用该标准必要专利。从2010年11月至2011年3月底，尽管华为和标准必要专利实施人中兴通讯对标准必要专利授权谈判，未能达成符合FRAND原则的许可协议，华为向德国杜塞尔多夫地区法院提出禁止和损害赔偿诉讼。杜塞尔多夫法院审理认为，案件争议的焦点在于判断华为提起禁令之诉的行为是否构成《欧盟运行条约》第102条所禁止的滥用市场支配地位的行为。标准必要专利实施人中兴通讯当时主张根据欧盟委员会的既定方针，必要专利权人华为的行为构成滥用市场支配地位。欧盟法院对本案的初步裁定在某种程度上仍然是“艾美仕案”（IMS Health GmbH＆Co，OHG v NDC Health GmbH＆Co，KG）关键设施原则（the Essential Facilities Doctrine，EFD）的直接延续，即知识产权被用于阻止进入下游市场时，可能构成滥用市场力量。
滥用市场支配地位行为虽然发生在FRAND承诺之后，而标准必要专利许可合同交易的实现，依赖于必要专利权人在合同签订、履行时均应遵循FRAND原则，故其负担的FRAND义务贯穿于必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。形成强制许可抗辩规则的橙皮书标准案本身又不涉及FRAND许可声明，所以FRAND许可声明在橙皮书标准案中处理标准必要专利禁令救济问题时并未被视为考察要件。然而，之后德国法院在涉及FRAND许可声明的案件中仍然适用同样的甚至对被许可人更为严苛的标准，不愿意考虑对提出FRAND承诺的所有人问责，实际上架空了FRAND许可声明的意义。德国法院在限制标准必要专利权人权利行使的问题上选择了反垄断法的路径，而不是以FRAND许可声明为基础的民法路径，所以在涉及反垄断抗辩的判决中基本不会提及FRAND许可声明。德国曼海姆地区法院一再认为，FRAND承诺不具有法律约束力，缺乏条款的终结性和订立合同的意图，[83]仅仅包含一项将反垄断法的效力具体化的意愿，但并不包含缔约的强制。根据国家保护原则，该案件将根据德国法律予以解决。因此，标准必要专利权利人提出FRAND承诺的事实不能用作德国法院的辩护理由。通过曼海姆地区法院的裁决，法院似乎不遗余力地确保此事仅根据德国知识产权法来决定。然而，在讨论标准必要专利权人的禁令救济和滥用市场支配地位的关联时需不需要将FRAND许可声明纳入考量，欧盟委员会、欧盟法院的观点与德国法院的观点与大相径庭。欧盟法院在“华为诉中兴案”中做出的初步裁决试图有别于这一早期的判例法，考虑由FRAND义务引起竞争法问题。
根据欧盟法院的初步裁决，涉及标准必要专利的案件有两个不同：专利的必要性和提供FRAND承诺。欧盟委员会表现出与美国执法机构的趋同性，认为FRAND承诺相对于无限数量第三方的合法预期，以至于标准必要专利的所有者拒绝批准这些许可原则上可构成《欧盟运行条约》第102条意义上的滥用，本身会产生反垄断法责任。[84]欧盟法院2015年在对“华为诉中兴案”的先予裁决中澄清了FRAND许可声明与限制标准必要专利权人寻求禁令救济之间的关系，提出了标准必要专利所有者在双方未能就FRAND条款谈判许可之后对涉嫌侵权人提起侵权诉讼的二分法，[85]从FRAND许可声明产生信赖利益的角度阐释了对标准必要专利权人寻求禁令救济行为给予限制的理由，对作出FRAND许可声明的标准必要专利权人规定了一系列在许可谈判中必须履行的通知义务（notice obligation）和要约义务（offer obligation）：第一，标准必要专利和非标准必要专利的根本区别在于是否限制了使用人选择替代技术的可能性，也正是如此，尽管原则上专利权人有权要求法院给予禁令救济或者要求被控侵权人召回产品，但是这种行为在标准必要专利的情形下可能成为排挤竞争对手产品的手段；第二，标准必要专利权人向标准化组织作出FRAND许可声明的行为使得第三方产生了合理的期待，如果标准必要专利权人通过申请禁令或者要求被控侵权人召回产品的方式拒绝给予FRAND许可，则可能使得第三方（被许可人）的信赖利益受到损害。基于此，标准必要专利权人向法院申请禁令救济的行为应该受到一定限制性条件的约束。
按照欧洲法院的先予裁决，标准化组织旨在约束以FRAND条件许可第三方的占有支配地位的必要专利权人，当标准必要专利侵权禁止或寻求收回正在使用的标准必要专利产品提出专利侵权诉讼，无论如何，都构成违反《欧盟运行条约》第102条规定的滥用。欧洲法院从维持自由竞争和保护知识产权人权利平衡的宗旨出发认为，负有FRAND承诺义务的标准必要专利权利人在寻求禁令救济时，如满足下列要件，则不构成滥用市场支配地位：第一，在提起诉讼之前，标准必要专利权利人已经通过指明专利及其受侵害的具体方式警告侵权行为人侵权。易言之，除非已确定被控侵权人完全了解侵权行为，必要专利权人必须向标准必要专利使用者告知被侵犯的特定标准必要专利和被侵权的方式。第二，在任何情况下，标准必要专利使用者都必须明示以FRAND条件获得许可的许可费率及其计算方式的具体要约。第三，被控侵权行为人继续使用诉争专利的情况下，未按照公认的商业惯例且基于诚信原则勤勉地针对标准必要专利权利人的要约及时加以回应。[86]如此一来，欧盟法院先行裁决中的上述要求实际上对标准必要专利权人提出禁令救济申请设定了一定的程序要件，以使标准必要专利权利人的行为符合其FRAND授权原则的承诺，与此同时对FRAND许可中的被许可人行为进行了规范，要求希望避免禁令的侵权人也必须遵守具体要求。按照欧洲法院的解释，所谓侵权行为人勤勉地对标准必要专利权利人的要约作出回应，是指标准实施者积极向标准必要专利权人提供书面的、有关其不同意条款的合理反要约，一旦反要约被标准必要专利权利人拒绝，则从被拒绝的时间开始，按照本领域中公认的商业惯行，提供妥适的担保，例如提供银行保证，或者拿出必要数量的金钱用于提存，且提供的担保必须相当于其过去已经使用标准必要专利应当支付的费用。此种要求实施标准专利者仍需负担特定法律义务与成本，方有可能暂时继续实施他人专利，使标准实施者不得在没有任何付出之前，即可继续使用他人专利技术，以避免可能发生的抵赖行为。
欧洲法院尽管没有澄清竞争法、专利法、合同法或其他一些法律体系是否是强加上述要求的侵权人的义务基础，但可以看出授予许可的义务应与“华为诉中兴案”确立的新谈判程序区分开来：拒绝授予许可将消除市场上的产品，构成对《欧盟运行条约》第102条意义上的消费者的损害。欧洲法院指出，标准必要专利持有人对被控侵权人提起诉讼，以获取与过去侵权有关的账目或赔偿金，并不是滥用支配地位。此类追讨许可费行为不会对出现或保留在市场上的符合标准的产品产生直接影响。“华为诉中兴案”确立的新谈判程序的基础不是标准必要专利的必要性，而是FRAND承诺。授予许可以避免滥用市场支配力的义务是知识产权的不可或缺性。此义务适用于所有既定标准，无论是事实上还是基于标准化协议。由于合法预期主要是由FRAND承诺引起的，因此该案确立的新谈判程序的应用仅限于发布FRAND承诺的情况。在谈判FRAND许可时遵循谈判程序以避免标准必要专利持有人被认定为滥用其根据《欧盟运行条约》第102条规定的支配地位。
有学者认为，欧盟法院在“华为诉中兴案”的先行裁决中将“滥用”行为的认定与权利人违反FRAND承诺相挂钩，表面上结合了反垄断法和民法两种路径，实际上却是“风马牛不相及”的一种妥协。按照这种观点，欧盟法院的框架俨然是对橙皮书标准案的开倒车。不可否认，拒绝许可的行为如能构成反垄断法意义上的滥用支配地位，必然是因为作出该行为的经营者本身构成了市场支配地位，而非因为该经营者违反了之前作出的承诺。但FRAND抗辩成立的要件包括两个：一是具有市场支配地位，而且是违反标准必要专利权利人的FRAND。这其实具有延伸反垄断法适用范围的作用，将滥诉和专利反向劫持均纳入其中，相当于对包括垄断高价、拒绝交易和价格歧视等滥用市场支配地位行为的总括。标准必要专利权人可能通过寻求禁令的方式发起法律诉讼以此困扰竞争对手。因此，标准必要专利权人寻求禁令的行为在某种程度上可以被认定为是一种滥诉的行为，往往被定位为一种新型的、特殊的滥用行为，即如果企业已经向标准制定组织做出过FRAND承诺，再对标准必要专利寻求和实施禁令看成是一种新型的、特殊的滥用行为（Sui Generis Abuse），或者说把禁令救济行为看成是“单独的滥用形式”，将其作为特殊情况对待。
依据欧盟竞争法的观点，寻求禁令救济可以被认定为隐形的拒绝许可，或者推定的拒绝许可。[87]据此，寻求禁令救济没有“实际”拒绝，充其量拒绝在被控侵权人看来不是FRAND条款的授予许可[88]，但其实际效果相当于拒绝许可，而拒绝许可以被认定为一种滥用市场支配地位的行为。深圳中级人民法院在“华为诉交互数字案”中即认为，交互数字与华为公司谈判期间，在美国针对华为公司提起必要专利禁令之诉，在性质上不属于拒绝交易行为，而属于逼迫华为公司接受过高专利许可交易条件之手段的行为。其禁令之诉会对华为公司出口产品的行为产生排除、限制性影响，明显违背其作为3G标准之必要专利权人所应负担的公平、合理、无歧视义务，属于滥用市场支配地位的行为。交互数字自然希望进行许可授权获得许可费，与拒绝交易行为毕竟存在差异，但如果归入垄断高价，则存在的问题是，在诉讼发生之时并未获得许可费，因此，直接应用反垄断法进行规制实际上存在质疑的空间。有鉴于此，广东省高级人民法院认为现有的案由不能完整、科学地确定诉争的法律关系性质，遂创造性地提出了“标准必要专利使用费纠纷”这一案由。[89]正是因为交互数字具有FRAND承诺，违背此承诺造成严重影响而引发滥用市场支配地位的反垄断法责任。正是基于此，有学者将发改委在“高通案”中并未强调高通公司有应依FRAND原则授权的义务即直接论以违反中国反垄断法责任视为缺憾所在。[90]
欧洲法院提出了诉讼当事人必须遵循的程序，要求当事人在诉讼侵权诉讼时诚信行事，但并没有解释FRAND合规报价应包括或不得包含哪些条款和条件，没有解决FRAND许可的实质要求。2013年，美国专利许可公司无线星球（Unwired Planet International Ltd）从爱立信收购了2185项全球专利，大部分专利均属于标准必要专利，次年向英国高等法院提起对华为和其他公司专利侵权诉讼。对此，英国高等法院科林·伯斯（Colin Birss）法官承认，在对华为采取法律诉讼措施之前，无线星球未能满足“华为诉中兴案”的要求，但发现该缺失不足以证明是滥用行为。伯斯法官认为，根据《欧盟运行条约》第102条，华为对标准必要专利持有人的反垄断责任只有两个明确的含义。首先，如果标准必要专利持有人在请求禁令之前符合“华为诉中兴案”标准的要求，则禁令的请求不会违反《欧盟运行条约》第102条。其次，如果直接针对没有收到有关标准必要专利诉讼存在的通知的侵权人，标准必要专利持有者的强制令请求可能是滥用。伯斯法官发现无线星球的禁令请求不属于这两种情况中的任何一种。当无线星球在英国专利法院提起法律诉讼时，华为已经“充分通知”了无线星球的标准必要专利，因为它之前已经从爱立信获得了相同的标准必要专利，后者后来将标准必要专利转移到了无线星球。因此，无线星球的禁令请求不能自动被视为违反《欧盟运行条约》第102条。但是，由于无线星球的行为不符合“华为诉中兴案”框架的各项要求，无线星球的请求不能自动免受滥用指控的影响。对于不属于这两个案件的案件明确的情况，欧盟法院对华为诉中兴案的初步裁决没有就《欧盟运行条约》第102条的范围提供明确的指导。法院必须审查每个案件的具体情况，以确定是否滥用支配地位。
华为在本案的主要论点是，无线星球的禁令请求是在向华为提出FRAND之前提出的，构成滥用市场支配地位；无线星球提供给三星的FRAND费率低于华为，厚此薄彼，不符合FRAND原则中“无歧视”部分。但伯斯法官拒绝这样的论点，认为这是基于对“华为诉中兴案”原则的非常狭隘的解读，无线星球没有违反竞争法。竞争法只有在要约“严重偏离”FRAND的情况下才适用，并不是执行FRAND承诺的必要条件。专利法拥有适当的工具，能够使FRAND承诺具有法律效力，因此不必依靠合同法强制执行FRAND许可。按照在“华为诉中兴案”中欧盟法院确立的规则，为了避免滥用支配地位，标准必要专利持有人必须向潜在的被许可人提出初始FRAND报价。但伯斯法官认为，要求标准必要专利持有人在一开始就提供这个费率是不合理的。FRAND费率的边界不同于违反《欧盟运行条约》第102条的不公平价格的边界。FRAND的报价不违反《欧盟运行条约》第102条，但高于FRAND的要约不一定是《欧盟运行条约》第102条意义上的“过度”。只有提出一项远远高于FRAND的提议，以致扰乱或损害谈判本身，将违反《欧盟运行条约》第102条第（a）款。易言之，竞争法仅仅对扭曲竞争秩序的显著超过FRAND基准的特许权使用费加以规制。无线星球的报价中所包含的费率虽然是FRAND费率的几倍，但并未“妨碍”双方之间的谈判，以至于无线星球的谈判行为应该被视为滥用。华为是一个庞大而成熟的组织，曾经用于谈判电信许可证，并非不熟悉专利诉讼。因此，伯斯法官拒绝了华为的论述，即无线星球的上述FRAND要约“涉及企图施加不公平的售价”，违反《欧盟运行条约》第102条。[91]
在本案中，伯斯法官得出结论认为，FRAND争议主要是合同法问题，只要费率不过高，标准必要专利持有人不会滥用其根据《欧盟运行条约》第102条认定的支配地位。标准必要专利持有人可以直接执行FRAND特许权使用费率，而无须诉诸竞争法。一旦设定了FRAND费率，通常会对拒绝进入FRAND许可的实施者发出强制令，如果标准必要专利持有人拒绝提供FRAND许可，则禁止禁令。在FRAND中的“非歧视”（ND）是整个FRAND概念的一部分，与FRAND中“公平”（FR）概念不可分割。违反FRAND承诺的竞争法效果与违反FRAND承诺本身的私人“契约”含义不能混为一谈。合同法意义上的FRAND必须对非歧视强加一个更严格的界定，以防止类似的被许可人之间的所有但无关紧要的差异情况。伯斯法官澄清了竞争法引起的处罚与合同法中执行FRAND概念所引起的处罚之间的区别，认为FRAND没有“硬性”的非歧视要求。这意味着，如果被许可人后来发现情景相似的实施者获得较低的特许权使用费率，则不能质疑据称授予FRAND条款的许可证，除非这种差异被证明会“扭曲”被许可人之间的竞争。这为标准必要的专利持有人提供了新的进入者同意降低FRAND费率的空间。但是，如果标准必要专利持有人过于慷慨，其他被许可人可能会基于扭曲的竞争质疑其费率。这种认定明显减少了实施者可用的竞争法论据的范围，但并未消除竞争法的应用。
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