知识产权与竞争法贯通：专利劫持与市场支配地位滥用

理查德·A.爱泼斯坦（Richard A.Epstein）等指出，专利劫持偏离了经典经济学文献中的劫持理论，将劫持和市场力量不当的利用混为一谈。前者属于合同的交易成本范畴，后者属于反垄断的范畴，二者作用机制不同。劫持在奥利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）的著作中被称为用诡计谋求自利的机会主义行为，意味着企业A通过机会主义行为占用了企业B的准租金，即收入减去短期成本。被劫持的企业B无法获得足够收入来填补其长期成本，无法在资本耗尽后再投资，榨取准租金无法永远持续下去。^[31]相反，市场力量意味着企业可以通过自由定价从市场中攫取垄断租金。市场力量的行使是长期均衡。因为下游企业将会填补长期成本，并在资本设备耗尽时再投资。因此，劫持和市场力量的行使是两个不同的概念。这两种异质且相互矛盾的经济机制所导致的结果是，企业没有必要为了劫持另一家企业而拥有市场力量。即便是在完全竞争的投资市场中，企业亦可以被劫持。^[32]

在交易中当一方或双方发生“关系专用性投资”后会产生“可占用的专用性准租”（appropriable specialized quasi rents），由于契约的不完全性，另一方在事后基于优势地位利用机会主义的合同变更行为对投资方的收益进行掠夺，从而使投资方的事前激励不足，导致最终的投资额少于社会最优投资额。劫持或者说敲竹杠问题不同于道德风险、逆向选择问题。在劫持问题中，契约双方是信息对称的，只是有些信息不能向第三方证实或不可预见，而在道德风险与逆向选择问题中，契约双方的信息是不对称的，具有信息的一方利用信息优势获取信息租金。道德风险与逆向选择来源于信息不对称，劫持来源于事后机会主义行为。但通行的标准必要专利实施中的专利劫持概念将机会主义意外消除，这就可以声称劫持任何时候都存在于关系特定投资和不完整合同，关系特定投资和不完整合同成了充分条件，而不仅仅是必要的条件。因此，亚历山大·加菜托维克（Alexander Galetovic）等指出，专利劫持衍生出了标准必要专利劫持和过失侵权专利劫持这两种类型。

专利劫持理论基于经济劫持理论，而衡诸经济劫持理论的三个要件，即对特定关系资产的沉没投资、合同不完整和机会性意外^[33]，标准必要专利劫持缺乏把其他所有者权益当作“人质”的“事后机会主义”要件。因为标准实施者通常会围绕具体专利技术与专利权人进行协商。实施者了解专利权人拥有的专利，知道专利权人希望获得许可费，也知晓将优质的专利技术纳入标准有助于其长期利益。在这种情况下，专利权人不会实施“趁人之危”的机会主义行为。因此，做出专用性资产投资的标准必要专利实施者并没有被劫持。过失侵权专利劫持则缺乏劫持理论的“不完全合同”要件。根据过失侵权专利劫持，要证明发生了专利劫持，只需要表明制造商在一开始没有获得许可的情况下，为特定专利技术做出了投资，并且之后专利权人为侵权而寻求损害赔偿或者禁令。这种劫持既不涉及标准必要专利，也由于没有合同的机会主义再协商和可以协商的合同，不满足“不完全合同”要件。^[34]按照这种主流的标准必要专利概念，标准必要专利劫持发生的原因很简单，即专利持有人从一个不满意的专利使用人要求获得特许权使用费。劫持者，一之谓甚，岂可再乎？一再被劫持不是经济理性人的表现，不是有限理性所致，而是彻底的无理性所致。论者或谓，专利实施者在做出决定选择技术之前，即使存在FRAND承诺，但由于专利权人可能会收取高额的许可费，仍然面临着一些威胁致使这些不可收回的投资变得毫无价值。但FRAND承诺并不意味着标准必要权利人与标准实施者之间已经成立合同关系，双方之间仍然必须就签订专利实施许可合同进行磋商，在这种情况下不存在利用当事人对于继续合同的强烈期望的被劫持的专利许可合同机会主义变更，而问题的实质是在标准建立之后通过专利套牢，使市场支配力得到大幅加强的情况下，标准必要专利权人滥用市场支配地位。

从专利权人的角度而言，被纳入标准的专利技术是产品的制造商唯一且必须使用的技术，而专利权人又是该必要专利许可市场的唯一供给方，因此，产品制造商难觅替代技术进行规避。在专利纳入标准后，温顺的小猫黄袍加身变成凶猛的老虎，拥有关键专利等于拥有一张无上限的提款卡，专利权人依靠的是通过市场支配力获得超额垄断利润，而不是依靠一锤子买卖式专利劫持。在大多数技术标准垄断案件中，尽管知识产权许可双方可能是在不平等的条件下进行交易的，但毕竟属于双方自愿的行为，明显的“欺诈标志”无法寻到，故在规制技术标准垄断行为时，适用民法的“权利不得滥用”原则存在一定的障碍。专利劫持案件可能根本不涉及欺骗行为，而是涉及可能被称为“纯粹的”事后合同机会主义（pure ex post contractual opportunism），其中专利持有人试图重新谈判或偏离原始的真诚的并且没有欺骗的FRAND承诺，从而有利于获得更高的专利费率。^[35]

一般来说，当经济承诺与随后的商业谈判之间的差距使一方能够获得另一方投资的部分成果时，就会出现“专利劫持”。在标准制定的背景下，当标准必要专利所有者在专利已被披露并纳入标准后拒绝与潜在被许可人合作时，这种类型的专利劫持归因于标准中包含的市场力量的增加，标准必要专利所有者可能倾向于滥用他们潜在增加的市场力量，或至少根据与其专利相关的环境变化而改变其许可要求。然而，与专利伏击不同，这种类型的专利劫持不能简单地通过事前专利公开政策来解决。有鉴于此，标准制定组织在选择专利技术作为行业标准时往往要求标准必要专利权人遵循FRAND（公平、合理和非歧视）原则或者RF原则进行授权，^[36]旨在防止被标准必要专利权人所“劫持”。^[37]在标准必要专利确定后，彻头彻尾地出尔反尔通过禁令救济相威胁表面上是劫持行为，但实质上却是滥用市场支配地位问题。正因如此，欧美国家均将其纳入竞争法加以规制，也正是因为涉及竞争法，所以必须进行严格的利益权衡。

理论上的误入歧途最终会反映为实践中的既左又右，非左即右，左冲右突。将微观经济学中基于交易成本理论的劫持概念泛化，与市场力量的运行机制混淆，势必风声鹤唳，使硝烟弥漫的专利战迷失方向，造成对于标准必要组织合理性的否定，标准必要专利组织作为市场自发秩序的建构，本身基于市场自身规律和市场自身需求而矫正市场失灵，为经济发展做出了重要贡献，以经济法角度对于这种第三领域力量本身就应该重视和依托，如果不能知乎所止而将标准必要专利劫持夸大化，偏离经典的劫持理论而混淆劫持与市场力量两种运行机制，势必导致劫持无处不在而构成对市场体系的系统性威胁。标准制定组织似乎一无是处，罪恶滔天，市场失灵论遍地开花，只能寄希望于政府干预。经济行政法正是在这种理论逻辑下大行其道。一方面，我国本身对于国家干预的力量长期以来具有迷信心态，相关研究文献清一色强调标准必要专利的劫持危害，形成了一套标准话语体系，对于我国司法机构直接决定标准必要专利价格的负面问题选择性失明，可能是失诸片面的。另一方面，这样的误读不自觉地在理论上局限于合同法的窠臼而不能自拔，将标准必要专利劫持视为合同法问题，殊不知这恰恰是反垄断法问题，造成对于经济法应该出手之际踌躇不定。

主流劫持理论的一个中心政策含义是，劫持的潜在问题不应成为反垄断问题。而Epstein的研究表明，经济学意义上的劫持并不完全适用于标准必要专利劫持，后者实质上是经济垄断行为。这种与标准必要专利有关的垄断行为根源在于其具有市场支配地位，证明反垄断法在这方面介入的必要性。应该看到，随着企业专利量的每年不断提升，专利权的保护范围无限扩大，专利分散导致各个专利权人可以说是“割据一方”的专利权“碎片化”现象愈演愈烈，“散落”在不同企业的专利在技术层面互补配套，多数专利往往还是一项产品开发无法逾越和绕开的“必要专利”，诱发其恶意收取高额专利费、威胁退出等机会主义“敲竹杠”行为。一项新的产品要想实现其商业化必须披荆斩棘，突破知识产权所带来的“层层关卡”，甚至为了避免诉讼或者受到专利“劫持”的“阻碍性”专利的影响，可能只使用外围专利又或者在申请专利授权后将其专利投闲置散沦为“沉睡型”专利。

在标准必要专利FRAND框架下，标准必要专利权人不可能因为沉淀成本而进退两难，权利人不可能以退出交易进行讹诈。标准必要专利组织实际上具有扩大版的“专利池”实现技术优势互补，避免法律诉讼的功能，使得该领域的必要专利从“俱乐部产品”迈向具有“公共品”性质的标准，推动企业之间的竞争。正是在标准制定组织框架下，信息与通讯技术产业的日新月异才有可能实现。事实上，由于机会主义的威胁增加了交易成本，潜在的机会主义者和受害者都会花费资源来防范机会主义。^[38]标准制定组织这种合作式的联盟即在于汇集各种商业伙伴的资源规划协调未来的活动，以FRAND承诺义务给标准必要专利实施的当事人实施机会主义行为的拳脚扣上沉重的枷锁，减少专利劫持，保护交易当事人免受机会主义行为之苦，但标准必要专利确实会因此使其市场支配地位得到大幅加强，纳入标准必要专利的动机就是寻求垄断租金，甚至随着网络外部性增强，用户转换成本与消费惯性形成，可能导致市场结构由“垄断竞争”转化成“熊彼特垄断”，从而主导和控制产业技术范式及发展轨迹。

按照违反合同的类型，机会主义行为被奥利弗·威廉姆森划分为显性机会主义行为（违背正式契约）与合法机会主义行为（违背关系契约）。前者指合同一方当事人试图利用因为合同本身而导致的合同相对方的易受侵害性通过修改合同为自己提供更有利的机会，包括中断供给、退出合作等表现形式较为强烈、违背正式契约的行为；后者指违背关系规范的机会主义，即没有在合同中明确的，但实际上为关系中的成员所共同遵守的行为，包括偷懒、偷工减料、不作为和隐瞒扭曲信息等不易被觉察但违背关系契约的行为。一般来说，机会主义行为在两个方面是隐性的：第一，行为本身很难被发现；第二，行为虽然可发现，但被掩盖为合法行为，其机会主义性质只能以高成本被发现。^[39]机会主义不同于违约行为。尽管机会主义为谴责某些不违反明确合同语言的违反行为提供了基础，但并非所有违规行为都涉及机会主义。^[40]在某些情形下，专利持有人为了使自己的专利技术升格为专有技术，往往以放弃收取专利费为代价，把自己的专利技术贴上了“免费使用”的标签。事实上，专利权人的这种弃权举动并不是真正的弃权，其之所以许诺“免费使用”，是为了赚取更大的利润，只不过获利渠道不是作为标准的专利技术，而是隐藏在专利技术背后的专有技术。

由于专利说明书只要符合专利法规定的实质条件、能造出新产品或提供新方法即可，无须对产品的效果、性能或方法的有效程度作出保证，专利申请人因而往往将技术最核心或关键的部分隐藏起来，不纳入专利申请说明书中，使公开的技术内容较为简略。而被隐藏起来的技术则成为其专有技术。一方面，专利技术通常是静态的，其内容和范围为说明书所限制；且多数专利可能是局部的，产品中的重要部分或流程的某一环节，靠专利技术很难生产出完整的、达到预期效果的产品。另一方面，技术总是在不断进步和更新，而改进专利覆盖了将该核心技术投入商业应用时可能采用的最佳产品结构，往往以专有技术的形式存在。含有专利技术方案的标准带来的最大危险，不是源于专利技术本身，而是来自其背后的专有技术，并依靠该专有技术赚取高额的垄断利润。专利权人一般不是明火执仗的“趁火打劫”，而是利用自己雄厚的专利布局抛砖引玉，其利用专有技术赚取高额垄断利润的“连环套”策略大体如下：首先，在专利技术方案被纳入标准体系后，同行业其他人必须使用其技术，但供方提供专利说明书时，一般不提供其他技术资料和技术服务、技术协助和人员培训等保障，以致使用方难以通过标准涉及的专利技术许可实现其预期目标，不得不继续购买专利权人所持有的该专利技术背后的专有技术。^[41]

理性的标准必要专利权利人通常不会利令智昏冒天下之大不韪，而是作为精致的利己主义者不遗余力地营私攘利。产品和技术替代而与时俱进的专利技术先发优势协同法律的作用总会形成有力的钳制。专利组合本身就是企业的专利政策题中应有之意，标准必要专利同样构成其总体专利组合策略运用的部分。以有示无固然属于自贻伊戚的欺诈，但通过后续的大量外围深耕改进技术专利以有制无的十面埋伏则合理合法，这可谓算路深远。双边市场策略历来是经营者屡试不爽的竞争法宝。一方面将自己的专利技术标榜免费贡献，吸引市场参与者，沽名掩世，另一方面在自己的专利技术作为标准一式天下之后，将没有义务提供和披露的专有技术以及后续迤逦而出的改进技术专利作为自己获利的渊薮，如此堤内损失在堤外得以变本加厉的补强，充分印证了天下没有免费午餐的不刊之论。所有免费的东西，都标上了使用者所看不到的价格。一处免费能换来它处开花，能带动其他方面的销售盈利，在经济学上被称为交叉补贴。这种引君入瓮的深沉套路醉翁之意不在酒，步步为营，滴水不漏，无懈可击，不但可以从“盈利产品”中获得补偿在“优惠产品”中失去的利润，而且还会有更多的盈利。此时，专利权人利用该专有技术已经取得了市场支配地位，借此抬高专有技术的销售价格，收取高额的垄断利润，将无偿许可的专利技术方面的代价通过该方式收回。魔高一尺，道高一丈。对于这种滥用市场支配地位的行为，反垄断执法机构自然不能敛手无为。达摩克利斯之剑仍然悬诸垄断高价的颈项之上。(www.xing528.com)

专利被转让给没有与标准制定组织作出FRAND承诺的利益继受者，对FRAND承诺可执行性的影响，是一个悬而未决的问题。^[42]FRAND承诺如果被解释为初始专利劫持人与标准制定组织之间的合同，因此产生的问题是，何时以及在何种情况下，适用于专利受让人利益的继承人可以受到该合同的约束和由谁约束。在这一点上，许多标准制定组织在其政策中指出未来的受让人受FRAND承诺的约束，而有些标准制定组织则仅要求缔约方作出合理的努力以使受让人的协议受到约束。^[43]一种观点主张，虽然传统的契约相互关系只能在明确的协议中明确约定，但标准背景下的相互关系实际上已经扩展到标准采用者的整个网络。由于承诺的开放性，过去特定标准采用者率先将该技术作为标准后，未来的经营者通常除了采用行业标准外别无选择，因此应该首先获得与最初采用者相同的讨价还价。^[44]另一种观点则主张将标准必要专利权的FRAND许可义务视为附属于标准必要专利权上在转让过程中不可撤销的对世义务。据此，即使出现专利让与或其他移转，专利所有人与专利使用人没有直接的沟通或关系，为了向善意的标准采用者提供有意义的保护，救济措施应该能够涵盖专利。否则，专利权人可以通过将专利让渡给可以选择执行的第三方来完全规避抗辩。然而，我国最高人民法院在《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条明确规定：“让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”^[45]适用该条规定的前提是专利让与人已经与其他主体订立了专利实施许可合同，而专利权人在标准化组织中做出的许可承诺往往仅仅具有原则性，太过简单模糊，并不涉及具体的许可条款，不构成许可合同，充其量只是一个要约邀请，实际上并没有产生明示许可，并非为第三人即技术实施者的利益订立的利他合同。旧标准必要专利权利人所作出的FRAND承诺对新标准必要专利权利人不具约束力在德国法院的裁决中也不乏其例。

2008年美国联邦贸易委员会裁定的“N-Data案”就涉及专利权人在标准化组织所作出的专利许可声明对专利受让人有何法律约束力的问题。1993年，美国电气及电子工程师学会（In⁃stitute of Electrical and Electronics Engineers，IEEE）组建工作组研发能够满足更高传输效率需要的第二代以太网标准。国家半导体公司（National Semiconductor Corporation）作为工作组成员积极参与该标准制定工作，建议工作组将一项由其开发并此前已经提出专利申请的自动检波技术写入新标准，承诺如果采用该技术标准，会将其技术许可给任何制造销售符合IEEE标准产品的成员，该许可将会在非歧视的基础上进行，且一次性支付1000美元之后就可免除以后的许可费。该自动检波技术的第二代以太网标准发布后，其他可替代的自动检波技术完全被排挤出市场。1998年国家半导体公司将上述专利一并转让给垂直网络公司（Vertical Networks.Inc.），同时附上以此前对标准制定组织的专利许可承诺信，双方也表示转让受已有许可协议其他有关附带义务的约束。2002年，垂直网络公司致信标准制定组织承诺将在非歧视的基础上以合理的价格和条件进行专利许可，与此同时企图改变国家半导体公司的“每个公司一次性缴纳1000美元”的许可条件未果，于2003年复将该专利技术转让给N-Data公司，同样附带1994年的承诺信。N-Data公司则试图就该系列专利收取更高费用，并一再拒绝相关厂商关于沿用1994年许可条件的请求。

本案中，N-Data并没有参与任何标准制定过程，也从未作出过FRAND承诺，同时并无任何“排挤性行为”，对竞争的实际损害也尚不明确，但美国联邦贸易委员会依然要求受让人应当继承曾经的权利人对标准必要专利作出的FRAND承诺。欧盟委员会强调FRAND承诺对竞争法的积极影响，并认为在FRAND条款下不受限制获得标准必要专利可以保护标准制定的竞争效应，如果由于标准必要专利的转移，FRAND承诺不再适用，则将令这种效应荡然无存^[46]。按照“华为诉中兴案”欧盟法院的初步裁决，FRAND承诺的对象是标准制定组织而不是标准必要专利使用人，因此将标准必要专利与标准相关联，而不是与发出声明的公司相关联。这意味着，无论是旧的还是新的标准必要专利所有者，新的谈判程序需要与标准必要专利相关的FRAND承诺，新的标准必要专利所有者在谈判程序中遗漏作出此类声明可能违反了竞争法本身。

如果专利转让在企业宣布破产并且其专利组合被出售以偿还债务时发生，根据美国破产法，专利被认定为破产财产的非豁免资产，由受托人出售。^[47]破产财产的利益往往与原始专利所有人的利益大不相同，因为破产财产对债权人负有信托义务，有动力使利润最大限度的最大化。^[48]由于FRAND承诺对公共利益问题的重要性，破产法院可以以类似于不可解除的优先债务的方式处理FRAND承诺的继承。此外，这种标准必要专利技术转让本身就可能引发滥用市场支配地位的风险，并非单纯的技术转让合同法问题，而是会引发反垄断法经营者集中审查。在反垄断体系中，这是对于滥用市场支配地位行为的外围防御或者说事前救济，如果严重影响市场竞争，自然会被拒之门外，如果附条件批准，则反垄断执法机构可以采取相应的结构性救济和行为性救济，包括对于并购方和被并购方此前FRAND承诺的继承性承诺，以便规制标准中专利权人的许可授权行为。

与传统的集中交易不同，专利导向型的经营者集中可能导致的竞争疑虑主要是技术许可市场，对实体产品市场的竞争影响很小。如果当事人之间没有实体产品的交易，仅涉及无形的专利技术，则实际上无法进行实体资产或业务的剥离，因此对于专利分割组合等结构性条件极少适用。2009年，著名电讯设备供应商北电网络有限公司（Nortel Networks Inc.）在加拿大和美国申请破产保护。破产法院指出，除少数类别的利益外，债务人将从没有任何其他留置权或利益的资产中获取资产。北电债务人承担资产所列举的类别之一是与标准制定组织签订的可执行协议。“北电网络破产案”表明，破产法院接受对标准制定组织有关FRAND承诺的价值的主张，并且这些法院有权防止这些承诺在破产中被解除。对FRAND承诺的诉讼可能涉及许多不同的法律领域和理论。当讨论FRAND承诺是否能在破产程序中存活的问题时，可能会涉及破产法，但这很可能会出现相反的情况，在这种情况下，许多诉讼都是基于专利所有人的侵权诉讼而开始的，因此专利法下的抗辩可能是相关的。^[49]

在2011年“北电网络专利竞卖案”中，以苹果、爱立信、微软等支持的摇滚巨星竞拍公司（Rockstar Bidco）以45亿美元的价格最终击败谷歌拍得北电的6700余项专利。在美国司法部对该项交易进行全面反托拉斯并购审查后，微软和苹果承诺继续以符合FRAND原则的条款授权且不寻求这些标准必要专利的强制性禁令，该竞标最终得以获得附条件批准。2014年，在我国商务部附条件批准微软收购诺基亚的设备和服务业务的公告中，微软公司和诺基亚公司均对其就为FRAND许可声明所覆盖的标准专利寻求禁令的权利作出限制性承诺，即是这种反垄断救济措施的体现。不过，反垄断事前审查均需要满足法定的交易金额阈值。由于专利并购案件的复杂性，并非所有的专利并购都进行事前的反垄断调查，FRAND承诺际此之时仍然不能通过反垄断审查附条件批准得以转移和延续。在美国，反垄断执法机关在并购审查中通常不对并购方承诺的FRAND原则内容进行具体化，仍交由权利人与实施者谈判解决，并没有解决权利人与实施主体之间的任何实质问题，对并不事先存在的FRAND承诺的事实标准必要专利和其他重要专利在并购后当事人可能采取的限制性竞争行为的干预采取谨慎立场，为嗣后专利诉讼频仍埋下伏因。

专利劫持仅限制在专利权人仅仅是潜在许可人的市场中，且不与潜在的被许可人竞争制造、使用或销售涉及专利技术的产品。简而言之，此类专利权人是“非制造性专利权人”或“非执行实体”。^[50]在同行之间存在竞争关系时，交叉授权成为势不两立的纷争的制动阀，而破产退出相关市场竞争后，处于界外的破产企业变成纯粹的没有羁绊的专利拥有公司，不再投鼠忌器，基于所拥有的巨量专利资产采取超强的激进措施榨取高额专利许可费。例如，破产后的诺基亚在2013年将手机业务出售给微软后，仍保留了全球范围内超过2万项的手机方面的专利，接连甩出专利炸弹向华为、苹果、三星等手机厂商发起战争，被诟病为超级“专利流氓”。尤其需要注意的是，诺基亚采取大多数企业惯用的特殊的专利并购交易结构，将自己的数千项专利拆分转让给Acacia、Conversant及其他7家纯粹的非执业实体（Non-Practicing Entities，NPE），实质上是将这些专利外包给俗称的“专利流氓”公司，通过收入提成等方式间接获取高利润的许可回报。而继受标准必要专利的非执业实体亦称为专利主张机构（Patent Assertion Entities，PAEs）、专利投机公司，通常从现有专利权人手中购买专利后对正在使用专利技术的生产企业许可专利虎视眈眈，将后者作为择肥而噬的“大肥羊”，伺机发起专利诉讼，追求利润的最大化，往往全然置FRAND原则的继承关系于不顾，形成群狼式的专利私掠现象，甚至被称为“专利勒索”（patent extortionist）。例如，2015年中国公司中兴通讯股份有限公司与美国维睿格基础设施公司（Vringo）专利诉讼中，因为维睿格只是通过发行股票融资在诺基亚公司破产拍卖时购买500多项专利的专利运营公司，在中国没有产品也没有其他商业行为，所以和高通的情况截然不同，中兴在深圳提起的维睿格拒绝遵守FRAND原则的滥用市场支配地位反垄断诉讼和向发改委申请启动对维睿格公司的反垄断调查，事实上不构成严重的杀伤力。维睿格即使在中国败诉，作为赤脚汉也毫发无损。

在21世纪初智能手机迅猛发展的过程中，一方面，同行竞争企业通过如火如荼的专利军备竞赛以战止战，争取和解的有利筹码，形成类似华约和北约性质的微软和安卓系统厂商两大联盟；另一方面，标准必要专利之争堪称“王者的运动”，却缺乏王道，对于自己的FRAND承诺不便悍然违背，往往也以这种专利公司进行代理人战争，通过这种基于法律人格独立的隔火墙避免引火上身，借助于公司面纱躲在幕后利用专利蟑螂极具攻击性的霸道以专利为武器向竞争对手发动法律消耗战，并以此杀伐树威，敦促更多的客户购买其专利授权并规规矩矩缴纳“专利税”。所以2013年Rockstar Bidco更名为Rockstar Consortium（摇滚巨星财团）后果然重掀高潮，以庞大的知识产权资产族群为支撑，充当实现专利所有公司战略利益的冲锋陷阵的马前卒，在美国德克萨斯州地区法院提起指控包括谷歌、华为、三星等在内的多家安卓联盟厂商侵犯北电公司专利的诉讼。就本质而言，这其实是此前并购审查救济不足的后遗症。

橙皮书标准案规则更强调专利权的财产权属性，更警惕“专利反劫持”问题，从而对潜在被许可人设置了一系列的限制性条件。而按照欧盟委员会的观点，标准必要专利权人寻求禁令救济的行为给潜在被许可人施加了谈判压力，容易导致“专利劫持”问题的出现，强调标准必要专利权人寻求禁令救济行为对竞争的不利影响。在“华为诉中兴案”中，欧盟法院承认，FRAND承诺所涵盖的标准必要专利产生了“特殊情况”，这证明了反垄断责任的延伸。但法院只扩大了一系列与FRAND承诺的标准必要专利禁令相关的导致了排他性杠杆的反垄断责任，而似乎没有考虑使用禁令来对FRAND承诺的标准必要专利索取“不公平”许可条款的公司的“专利劫持”的反垄断责任。^[51]“华为诉中兴案”仅对根据许可技术制造或销售产品的标准必要专利持有人考察反垄断责任。该判决第52段解释了法院认定的反垄断问题是由FRAND承诺的标准必要专利禁令引起的：标准必要专利所有者“可以防止竞争对手制造的产品出现或留在市场上，从而保留自己制造的有问题的产品”。^[52]反过来，这意味着具有上游制造活动的标准必要专利所有者仍然可以自由地对不在市场中与其竞争的未经许可的下游制造商发起禁令和／或产品召回程序。这是完全合理的，因为只有相关市场才值得垄断。“华为诉中兴案”对欧盟法院的反垄断问题是反竞争的排斥而不是剥削。法院对所谓的SEP所有者诉诸专利诉讼以向竞争对手的实施者获取非FRAND许可条款风险保持沉默，而仅仅论及反竞争排挤的风险。但专利劫持或专利费堆叠理论推动了许多反垄断案件的启动，并未在“华为诉中兴案”司法程序中被遗漏而是问题的核心所在。SEP所有人和侵权人基于各自地位获得过高的许可费（“劫持”情形）或过低的许可费（“反向劫持”情形）进入了欧洲法院提起的诉讼范围，可以见诸欧盟法院裁决第38段，这明确否定了“华为诉中兴案”不是所谓关于劫持案件，因此法院不得以滥用剥削方式对案件进行论证的观点。

欧盟法院在“华为诉中兴案”有关标准必要专利禁令程序昭然揭示了在何种情况下是被认为在反垄断法规定范围内的行为，在何种情况下侵权方的行为可能构成了专利反劫持。在这种背景下，欧盟法院剥削性滥用的沉默或许不愿意让反垄断执法者干预价格体系，并认为国家法院系统在FRAND设置程序的背景下可以充分处理这些问题。在“无线星空诉华为案”中，伯斯法官对于FRAND概念与竞争法对于标准必要专利授权的作用加以厘清，^[53]以解决潜在被许可人在这些谈判中的行为问题。被许可人采取故意延迟策略或其他不合理的行为以避免签订许可（从而支付特许权使用费）的阻滞或反向劫持机会主义行为，被伯斯法官视为从竞争法的角度来看标准必要专利持有人是否拥有支配地位的证据。