《跨太平洋伙伴关系协定》中的知识产权谈判议题解析

如前所述，在美国极力推动的TPP谈判中，投资和知识产权仍然是重要的谈判议题。

在TPP“投资章节”的谈判中，从美国BIT范本、TPP谈判方以往缔结的BIT、FTA“投资章节”来看，TPP谈判草案的“投资”定义显然会包括知识产权。根据泄露的TPP“投资章节”的谈判草案，“投资”定义的确包含了知识产权。^[83]TPP“投资章节”无疑将在“知识产权章节”之外为知识产权提供另外一重保护机制。

由于烟草巨头菲莫公司香港子公司对澳大利亚提起的国际投资争端仲裁案，2011年4月，澳大利亚政府发表政策声明提出，不再在BITs和FTAs中纳入投资仲裁机制。^[84]澳大利亚已经明确表示反对在TPP中规定投资者-东道国争端解决机制（investor－to－state dispute resolution mechanism，ISDR），即国际投资争端仲裁机制。^[85]TPP的谈判结果很让人期待，因为它有可能对未来的BIT、FTA“投资章节”的缔结产生重要影响。在TPP“知识产权章节”的谈判中，在各方进行TPP谈判之前，美方已经单方起草了TPP的知识产权谈判草案，制定好了谈判进程中的知识产权博弈策略。美国在谈判过程中单方面拟定的知识产权草案的内容长达38页，涉及专利、商标、互联网域名、地理标志、版权及邻接权、加密卫星和电缆信号节目、农业化学品、药品数据、商业秘密等知识产权客体，详细规定了各种知识产权保护客体的管理和执法措施，被誉为是当今国际知识产权保护的最高标准。^[86]

就并入的国际知识产权条约而言，美国关于知识产权条款的提议，要求缔约方必须参加《专利合作条约》、《商标法条约》等10个国际知识产权公约，尽力参加《专利法条约》、《工业品外观设计国际注册海牙协定》（Hague Agreement Concerning the International Registration of Industrial Designs 1999）。与NAFTA附件1701.3只要求墨西哥参加《UPOV公约》相比，美国在TPP中要求各缔约方参加的国际知识产权公约的范围有了相当的扩大。美国之所以要求参与TPP谈判的成员要加入以上国际知识产权保护条约，是因为美国在知识产权贸易与保护方面具有优势地位，美国想把自身的知识产权立法更多地输入到其他国家，想把在《TRIPS协定》和ACTA里无法得到保护的知识产权利益在其他国际公约或条约得到保护。^[87]

就知识产权的范围而言，与以往的FTA相比，上述美国提议提出了对域名的保护。^[88]在其具有优势和获益偏好的专利、商标、地理标志、著作等知识产权客体的保护标准方面，上述美国提议提出了细致的条文。其他一些谈判方则提出了传统知识的保护问题。新西兰在其关于知识产权条款的提议中提出，对于利用传统知识或遗传资源的专利发明，应当明确其可专利性条件的审查。智利也在其提议中表示，应当建立保护传统知识的适当措施。新西兰谈判建议中关于传统知识的条款值得关注。^[89]

在知识产权的执法措施方面，上述美国提议中提出的执法措施的内容更加详尽：除民事措施、行政措施、刑事措施、边境措施、临时措施等规定之外，美国还提出了关于数字环境中知识产权执法措施的详细建议。而智利在其提议中提出，缔约方应当有权在其国内立法和实践中采取适当的措施履行其“知识产权”章节下的义务。^[90]美国、加拿大、日本、澳大利亚、欧盟及其27个成员国、墨西哥、摩洛哥等都签署了ACTA。ACTA的内容主要涉及更为严格的知识产权执法标准，旨在加强国际合作、改善知识产权的执法实践、建立更高标准的知识产权执法的法律框架，以增进对知识产权的国际保护。^[91]ACTA无疑是美国在TPP的知识产权章节谈判中所使用的谈判范本。实际上，ACTA已经成为美国等发达经济体谈判新的FTA知识产权章节的范本。(www.xing528.com)

具体而言，美方草案规定缔约国对执法资源的自主分配不能作为拒绝履行其知识产权保护的理由；缔约方应保证其最终司法判决和裁定要依据法律和事实作出并以官方文字对外公布；缔约方应建立民事司法程序，使侵权者给予权利人以赔偿；在著作权及邻接权、商标权侵权的民事司法程序中，缔约方应建立先行赔付制度，供权利人选择；在专利侵权的民事诉讼中，司法机关有权判定侵权者承担损害数额的3倍赔偿；司法机关有权对涉嫌侵权货物采取扣押等临时措施；应权利人的请求，司法机关有权对已认定的假冒或盗版货物予以销毁，在不给予任何补偿的前提下，可对生产原料和工具予以销毁或清除出商业渠道；权利人可采取对涉嫌假冒和盗版货物向缔约方有关机关申请中止放行的边境措施；缔约方应对达到商业规模的故意假冒商标或盗版案件提供刑事程序和处罚；规定了即使没有对商标、著作权及邻接权进行假冒的故意意图，在规定情形下，也应该提供刑事程序和处罚的情形；强调对数字环境下的商标、版权案件应给予在实体环境下同样的保护；增加了对在公共场所（如影视展播）盗录影视作品的刑事处罚；缔约方可以在立法中规定针对网络服务提供者（ISP）是否承担侵权责任的例外，但该例外应该有明确的限度；缔约方应通过法律、法规、命令等形式要求政府机构使用正版软件，以及软件的获取及管理措施。^[92]

就公共利益原则的体现而言，新西兰在其关于知识产权条款的提议中也提出，应当在知识产权权利人的权利和使用者、与受保护客体相关的传统社区的正当利益之间保持平衡。但是，上述美国提议的关于版权限制和例外的条款显然没有给予有关版权的合理使用原则的应有考虑。^[93]另外，从防止知识产权滥用的角度，智利提出缔约方可以采取适当的措施防止权利持有人的知识产权滥用行为或不合理地限制贸易或不利地影响国际技术转让的行为，只要上述措施与协定相一致。尤其是，缔约方可以采取必要的措施防止起因于知识产权滥用的反竞争行为。

2015年10月9日，谈判完成的TPP知识产权章节（第十八章）泄露，^[94]概括来说，该章的内容主要包括专利、商标、版权、工业设计、地理标识、商业秘密以及其他形式的知识产权，同时，还规定了知识产权的实施及缔约方在同意的领域开展合作的内容。这些规定将使企业在新的市场上更容易搜索、注册和保护知识产权。关于专利权，该章根据WTO《TRIPS协定》和国际最佳实践设立了标准。该章还对新地理标志保护提出了一些透明度及正常程序保障的要求，包括通过国际协定承认或保护的地理标志。此外，该章的承诺包括对药品和农业化学品为获得上市批准而提交的未公开的实验和其他数据的保护。在版权领域，该章纳入了对作品、表演及歌曲、电影、书籍和软件等音像制品加以保护的承诺，并对技术保护措施和版权管理信息设定了条款。该章要求各缔约方对互联网服务提供商建立或者保持一个版权安全港的框架。比较严格的是，TPP缔约方同意提供强有力的执行体系，包括民事程序、临时措施、边境措施，以及针对商业规模的商标假冒和侵犯版权等行为采取刑事程序和惩罚等。特别是TPP缔约方将采取法律措施防范商业秘密的盗用，建立针对包括网络窃密等方式在内的商业秘密盗窃行为和偷录影像的刑事程序和惩罚制度。^[95]

综上可见，TPP的知识产权保护标准和执法措施又有了进一步的发展，例如，在受保护的知识产权客体方面，提出了对域名的保护；而就传统知识的知识产权保护而言，显然，TPP的大多谈判方并没有重视这个问题。在保护标准方面，不仅提出了“TRIPS-附加”标准，而且提出了“TRIPS-之外”标准。而且，从权益平衡和维护公共利益的角度来看，一方面，谈判各方承认《TRIPS协定》所提出的公共利益原则；另一方面，维护公共利益的具体条款并不明确，相反，一些条款明显不利于公共利益的维护。

TPP的一些规定不仅高于《TRIPS协定》，甚至比之前广受批评的ACTA还要苛刻得多。比如，对于技术性防护措施的规定，除了惩戒那些主要是为规避有效技术措施而设计、生产、使用设备、产品或其组成部分，或提供服务的行为之外，那些只有有限商业目的的行为也强制性要求各成员提供救济；民事救济还不够，强制要求提供刑事救济；同时对成员规定例外和排除的权利进行严格限制，只能限于文本明确列举的情形。对此，TPP一些成员早有异议。新西兰早在2010年12月就提出，这种“一个模子套用所有”的方式是有问题的：《TRIPS协定》提出了一个有价值的、合适的、能够向自由贸易协定发展的框架，考虑到各国不同的保护水平以及“高标准保护究竟能否促进创新的增长，尤其对发展中国家，尚缺证据”，对超越《TRIPS协定》的做法应持警惕态度。^[96]