中国企业海外知识产权保护研究：投资协定的IP条款

（一）双边投资协定知识产权条款的主要内容

1.实体性条款

第一，在双边投资协定中，缔约方往往规定知识产权属于“投资”或“投资财产”（investment asset）的一项，而且，一般会明确知识产权的具体种类。1959年第一个双边投资协定（BIT）即德国和巴基斯坦《促进和保护投资协定》，将财产的解释扩大到包括专利和技术知识。^[161]1997年美国-约旦双边投资协定第1条规定，作为“投资”的知识产权包括：版权及邻接权、工业产权、专利权、植物品种权、实用新型、工业设计或模型、集成电路布图设计、原产地标志、商业秘密（包括技术诀窍、机密商业信息）、商标、服务标志及商号。不过，在美国2004年双边投资协定范本以及其后根据这一范本订立的2005年美国-乌拉圭双边投资协定、2008年美国-卢旺达双边投资协定都没有规定知识产权的具体种类，美国2012年BIT范本的规定也是如此。加拿大2004年协定范本第1条规定，知识产权包括：版权及邻接权、商标权、地理标志、外观设计、专利权、集成电路布图设计、未披露信息、植物育种者权利。2007年中国-韩国双边投资协定第1条规定，知识产权，包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉。可以看出，各国协定关于知识产权的界定并不相同。知识产权的范围或种类的界定决定着投资者知识产权的保护范围。^[162]

在投资定义方面，美国2012年BIT范本第1条承继了2004年范本关于投资属性的要求，即投资财产具有如下性质：资本或其他投资形式的承诺，收益或利润的预期，或者风险的承担。基于该项规定，有的学者认为，知识产权的申请属于投资中的无形财产。因为专利申请人或商标注册申请人可以通过将专利申请或商标注册申请转让给第三方从而获得相应的收益。而且，有些国家向专利申请人授予优先权以对抗将来的侵权者。^[163]

不过，也有一些国家的双边投资协定约定，由各国的国内法决定知识产权的范围。例如，1995年印度与德国，1997年印度与埃及、印度与澳大利亚之间的促进和保护投资协定等就是如此。^[164]例如，印度-澳大利亚双边投资协定第1条第1款规定，“投资”指的是，依照缔约另一方东道国的法律、法规和投资政策在其境内投资的缔约一方投资者所直接、间接拥有或控制的符合缔约另一方东道国法律、法规、投资政策规定的每一种资产。^[165]

第二，一般而言，双边投资协定都规定了对“投资”的国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇及完全的保护和安全。例如，2007年中国与韩国缔结的BIT第3条第1款规定，在扩张、运营、管理、维持、使用、享有、销售和其他对于投资的处理（以下称“投资和商业行为”）方面，每一个缔约方应在其领土内提供给缔约另一方的投资者和他们的投资不低于在相似条件下其提供给其本国投资者和他们的投资的待遇（简称“国民待遇”）。协定第3条第3款规定，在投资和商业行为方面，包括投资准入上，每个缔约方将在其领土上给予缔约另一方投资者、他们的投资及由缔约另一方投资者作出的投资相关的活动不低于类似条件下其给予任何第三国投资者、他们的投资及与投资相关活动的待遇（简称“最惠国待遇”）。协定第2条第2款规定，缔约一方投资者的投资应在缔约另一方境内受到公平和公正对待，享受充分与及时的保护和保障。投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公正与公平的待遇。

就国民待遇和最惠国待遇而言，有的协定针对知识产权做了特殊规定。例如，加拿大2004年协定范本第9条第4款规定，对于知识产权，缔约方可以与WTO协定相一致的方式减损关于国民待遇和最惠国待遇的义务。而美国-乌拉圭协定第14.4条规定，第3条（国民待遇）和第4条（最惠国待遇）不适用于《TRIPS协定》第3条（国民待遇）、第4条（最惠国待遇）、第5条（关于取得或维持保护的多边协定）下的例外措施或减损《TRIPS协定》第3条和第4条义务的措施。

有学者指出，最惠国待遇条款并不会扩大外国投资者的实体性权利，因为该待遇标准的实施条件是“类似条件下”（“like situations”or“like circumstances”）。根据“同类原则”（eiusdem generis principle），BIT与《TRIPS协定》等国际知识产权条约的立法目的并不相同，因而，BIT并不能通过最惠国待遇条款为投资者从国际知识产权条约中“借来”权利。^[166]不过，也有学者认为，投资者可以通过BIT最惠国待遇条款“借来”其他BIT中所规定的权利。^[167]

此外，公平和公正待遇标准包含正当的法律程序和拒绝司法的保护，这要求东道国为投资财产的保护提供可以利用的、可接受的程序。如果东道国不能提供正当的法律程序和对外国投资者知识产权的救济，东道国就违反了投资协定，因为知识产权属于投资财产。^[168]

与2004年BIT范本一样，美国2012年BIT范本第5条仍然将公平和公正待遇标准以及充分的保护与安全标准作为国际习惯法上的最低待遇标准。

在知识产权的待遇标准上，2008年日本-乌兹别克斯坦签署的双边投资协定第20条作出了更为明确的规定：本协定的任何内容都不能被解释为减损缔约方所参加的知识产权保护多边条约下的权利义务。本协定的任何内容也不能被解释为，使某个缔约方承担向其他缔约方的投资者及其投资给予一个非缔约方的投资者及其投资根据知识产权保护多边条约所享有的待遇，即使该缔约方也是知识产权保护多边条约的缔约方。缔约方应该适当地考虑给予知识产权充分和有效的保护，并且在任一缔约方的请求下为此进行及时的磋商。根据磋商的结果，缔约方应当根据自己的法律法规采取适当的措施消除被认为是对投资有不利影响的因素。

第三，除了在“涵盖投资”（covered investment）的定义中包含知识产权之外，晚近的双边投资协定还将投资保护与知识产权的强制许可、撤销等特定问题相挂钩。美国2012年BIT范本第6.5条规定，投资征收和补偿的规定不适用于《TRIPS协定》项下知识产权强制许可的颁发，或者知识产权的撤销、限制或创设，只要这种颁发、撤销、限制或创设与《TRIPS协定》的规定相一致。加拿大2004年协定范本第13条第5款做了同样的规定。此类条款的征收认定与《WTO协定》相联系，反映了包含投资规范的双边贸易协定和双边投资协定实践与WTO体制挂钩的新动向。这是晚近知识产权与投资挂钩、知识产权协定与投资协定挂钩的重大发展。^[169]

第四，美国2012年BIT范本第8.3（b）条规定：第8.1（f）条（关于特定技术、生产工艺等转让的履行要求）不适用于缔约方根据《TRIPS协定》第31条授权使用知识产权，或者根据《TRIPS协定》第39条要求提供未披露信息（proprietary information）。2008年日本-乌兹别克斯坦签署的双边投资协定第5条第1款（h）项也对此作出了规定。不过，美国2012年BIT范本第8.3（b）条增加了关于其第8.1（h）条（关于购买、使用或给予缔约方或缔约方个人技术优惠的履行要求）不适用的情况。

第五，晚近的双边投资协定规定了执法问题，这些规定适用于知识产权。例如，2005年美国-乌拉圭协定第11（4）条规定，为了以统一、公正和合理的方式实施第10（1）（a）条中提及的所有措施，各缔约方应当确保，在特定的情况下、在对另一缔约方的、特定的涵盖投资或投资者适用上述措施的行政程序中：（a）只要有可能，在一个程序开始之后，受某个程序直接影响的另一缔约方的人员能够根据国内程序得到合理的通知，包括程序性质的说明、启动这一程序的合法的政府部门的声明、争议问题的一般说明。（b）只要时间、程序的性质、公共利益允许，应当在采取任何最终行政措施之前给予上述人员合理的机会来提供事实和理由以支持其立场。（c）该程序符合国内法。

第六，双边投资协定规定的国家与国家、投资者与东道国之间适用的争端解决机制也适用于因知识产权保护引起的争端。其中，投资者与东道国之间适用的国际投资仲裁机制是一种主要的国际投资争端解决机制。例如，2009年我国与瑞士重新签订的BIT第10条规定，如果自书面请求磋商之日起6个月内上述磋商仍没有结果，投资者可以将争议提交给其投资所在的缔约方法院或者行政庭，或者将争议提交国际仲裁。在后一种情况下，投资者有权选择提交给：依据《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID），或者根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭，除非争议双方另有约定。缔约方在此同意将投资争议提交给国际仲裁。

除上述条款外，有的BIT还从例外规定的角度加强了对知识产权的保护。2002年日本-新加坡协定第83条（属于第8章“投资”）规定，为了保护公共健康而对知识产权采取措施必须需要满足一些条件，包括：诚信、非歧视的实施、承诺不利用这些措施作为伪装的投资限制和规避协定下的义务。^[170]

另外，双边投资协定的其余条款往往泛泛规定投资保护问题，但也有投资协定专门就知识产权作出规定。例如，2004年中国-贝宁双边投资协定第6条规定了与知识产权和工业产权有关的提成费和费用的汇出事项。

2.知识产权条款内容的发展变化

综上可见，双边投资协定的知识产权条款有如下发展：

首先，“投资”定义中知识产权的范围扩大了。例如，1988年中日协定第1条“投资财产”，包括专利权、商标权、有关商名和服务标记的权利及其他工业产权和有关专有技术的权利。1992年中韩协定第1条则规定，知识产权包括著作权、商标权、专利权、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密及商名和商誉。

1997年美国-约旦双边投资协定第1条具体规定了作为“投资”的知识产权的范围，不过，美国2004年协定范本及依据其所订立的协定均未明确知识产权的范围。美国2012年协定范本与2004年协定范本的规定相同。可以看出，这一概括式规定的意图就在于将以后新出现的知识产权都包括在其中。

其次，关于知识产权保护的规定更为具体，尤其是关于知识产权执法的问题。例如上述美国-乌拉圭双边投资协定第11（4）条之规定。

再次，与知识产权有关的国际公约被纳入了投资协定。例如前述日本-乌兹别克斯坦签署的双边投资协定第20条之规定。其中知识产权保护多边条约应该包括《TRIPS协定》、WIPO管理的国际公约等。(www.xing528.com)

复次，晚近双边投资协定的争端解决机制有了重要的发展，主要体现在给予投资者更多的投资保护。例如，我国-墨西哥BIT第11条规定，本节应适用于缔约一方与缔约另一方的投资者之间由于声称违反本协定第二章规定之义务且造成损失或损害而产生的争端。协定第13条第1款规定，缔约一方投资者可将缔约另一方违反第二章规定之义务且该投资者由于或源于该违反行为而蒙受损失或损害的诉求提交仲裁。而1992年中韩协定第9条第3款规定，任何一国政府或根据其法律和法规承担补偿义务者与另一国投资者关于第5条第3款所述的补偿款额的争端，如果自当事任何一方要求友好解决之日起6个月未能解决，则根据该投资者的要求，可提交参考1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下称“华盛顿公约”）而组成的调解委员会或仲裁委员会（以下称“仲裁委员会”）。一国政府和另一国投资者之间关于其他事项的争端，可根据双方的同意，提交如上所述的仲裁委员会。可以看出，我国接受国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁庭管辖权的方式发生了明显的转变，由采用“逐案同意”“有限同意”转变为“全面同意”式。^[171]此外，根据美国、加拿大双边投资协定范本的规定，东道国在投资争端解决中的“当地救济优先权”“逐案审批同意权”和“东道国法律适用权”等被完全剥夺或排除了。^[172]

最后，透明度义务的扩大。1997年美国-约旦协定第2条第5款规定的透明度义务包括：确保及时出版或通过其他方式使公众获得与涵盖投资有关或影响涵盖投资的缔约方的法律、法规、普遍适用的行政方式（administrative practices）和程序、司法裁定。而2004年美国双边投资协定范本第11条则规定了更多的透明度义务：为了便利建立联系点（contact point），法律法规、司法裁决、行政裁定等的公布，利害关系人和另一缔约方评价立法草案的机会，缔约方认为可能影响其利益的信息的通知和提供，行政程序、审查和上述程序的透明义务等。^[173]与之相比，2012年美国BIT范本第11条增加了对缔约方的透明度义务要求，例如，缔约一方应该允许缔约另一方的投资者，参与其中央政府机构所制定的标准和技术规章的发展。

3.知识产权条款的发展趋势

通过对双边投资协定知识产权条款的历时性和共时性分析，可以看出：

首先，一些国家日益认识到协定范本的重要性，制定并修订了范本。譬如，美国现行的2012年双边投资协定范本是在1994年范本基础上制定的；加拿大、瑞士、挪威、德国、澳大利亚、印度等国也都制定了自己的协定范本。

其次，与知识产权有关的条款更加具体，并与《TRIPS协定》等国际知识产权条约挂钩。例如，美国2012年双边投资协定范本；2008年日本-乌兹别克斯坦协定等。从20世纪80年代开始，美国就在其双边投资协定计划中纳入了知识产权条款。通常，发达国家主导的投资协定将知识产权的充分有效保护作为其基本目标之一。一般来说，投资协定对知识产权的保护是通过对投资者权利和投资的保护间接实现的，因为：其一，投资协定中宽泛的“投资”定义包含了知识产权（包括各种类别的知识产权本身和知识产权的申请、许可、转让及其他形式的使用）；其二，“投资收益”的回收和转移包括特许权使用费。^[174]晚近的一些双边投资协定则开始对知识产权作出专门规定。

再次，发达国家主导的协定包含“TRIPS-附加”标准。就“TRIPS-附加”的问题而言，投资协定的情形更复杂一些，因为投资协定调整国家之间有关国际直接投资的权利和义务关系，而不涉及知识产权的保护标准和执法措施。因此，其有关“TRIPS-附加”标准与保护投资者和投资的规则存在效果上的关联。在投资协定中，国民待遇原则、最惠国待遇原则、公平和公正待遇原则、透明度义务、防止间接征收、禁止履行要求、投资者－国家争端解决机制等原则和规则都会影响知识产权的保护和“TRIPS-附加”效果的产生。以投资保护中的公平和公正待遇原则为例，该原则可以采取通常含义解释方法和最低国际标准解释方法，最低国际标准解释方法可能影响知识产权保护。譬如，某项投资采取知识产权形式，若某双边投资协定或自由贸易协定包含“最低国际标准”，则《TRIPS协定》或WIPO所辖公约在解释“最低国际标准”的含义时可能是有意义的，这意味着将一个知识产权国际标准转换成为一个双边投资协定承诺。^[175]

具体来看，双边投资协定的“TRIPS-附加”标准包括：

（1）从知识产权保护的客体来说，有的协定规定了商号（trade name）、商誉（good will）。有学者指出，晚近发达国家与发展中国家缔结的BITs中出现了宽泛的“基于资产”的投资定义，这种宽泛的投资定义，实际上并没有对受保护的知识产权的投资属性作出界定，很可能使作为东道国的发展中国家对本来不具有投资属性的知识产权承担了国际投资保护层面的义务。而且有些投资协定中甚至没有明确东道国国内法在决定投资资产有效性、范围和权利内容中的作用。即使在东道国国内法中已经规定了投资资产的有效性条件，但是东道国必须根据投资协定履行其条约义务，这就可能使得东道国承担给予某些投资高于国内法可获得的保护标准。这就形成了一个灰色区域：一项在国内法中不能获得保护的知识产权却能在投资协定中获得保护。由于《TRIPS协定》确立了知识产权保护的最低标准，WTO成员方的国内法给予知识产权保护第3条第1款注释3规定，在第3条和第4条中，“保护”一词应包括影响知识产权的效力、取得、范围、维持和实施的事项，以及本协定专门处理的影响知识产权的使用的事项。知识产权的保护范围一般也与《TRIPS协定》的最低标准相符，这就意味着当一个东道国同时又是WTO成员方时，如果在投资协定中“受保护的知识产权”的界定没有强调东道国国内法的作用，就有可能形成超出《TRIPS协定》的“TRIPS-附加”标准。^[176]

（2）从国民待遇和最惠国待遇来说，与《TRIPS协定》相比，BIT的国民待遇条款和最惠国待遇条款扩大了对知识产权的保护。根据《TRIPS协定》第3条第1款注释3规定，在第3条和第4条中，“保护”一词应包括影响知识产权的效力、取得、范围、维持和实施的事项，以及本协定专门处理的影响知识产权的使用的事项。而根据不少BIT的规定，其国民待遇条款和最惠国待遇条款适用于投资的设立、获得、扩张、管理、使用、经营、销售或其他处置等方面。显然，知识产权权利人的利益在BIT中所获得的保护范围要大一些。^[177]《TRIPS协定》第3条规定了一些国民待遇的例外情况，而双边投资协定并未提及这些例外；此外，晚近，美国和加拿大主导的双边投资协定将国民待遇原则适用到投资准入前阶段，投资者据此可能提出知识产权获得方面的国民待遇要求。^[178]

（3）从公平公正待遇来说，一方面，这是《TRIPS协定》根本没有提及的待遇标准；另一方面，以国际法作为公平公正待遇衡量标准的趋势已经确定，东道国额外承担了依照国际法而非国内法给予外国知识产权人以公平公正待遇的义务。该待遇内涵方面的不确定性也为受保护的知识产权人创造了滥用国际层面的出诉权威胁东道国政府的机会。^[179]有学者认为，《TRIPS协定》已经为发展中国家设置了灵活的制度空间，比如规定了知识产权的例外和限制条件，允许发展中国家为公共利益目的的强制许可实施，允许国内立法自由的某些变通规定，这为发展中国家实现本国的公共利益提供了制度上的保障。但是BITs中的公平与公正待遇正在缩减发展中国家利用《TRIPS协定》变通性规定的自由选择空间，造成发展中国家在《TRIPS协定》项下的特殊和差别待遇落空。因为知识产权等无形资产的投资，最易受东道国规制措施的影响，使投资者对知识产权的权益受到减损，这样投资者就可能以东道国违反公平与公正待遇提起国际投资仲裁。结果是，《TRIPS协定》为发展中国家设置的弹性条款可能形同虚设，无形中提高了发展中国家的知识产权保护标准，从而形成了“TRIPS-附加”标准。^[180]

（4）《TRIPS协定》第31条（h）项规定，在未经权利持有人授权的其他使用的情况下，应当向权利持有人支付足够的报酬，同时考虑授权的经济价值。而在投资协定中，征收补偿的支付标准是被征收投资财产的公平市场价值，而且必须及时、有效地进行补偿。投资协定下因知识产权强制许可争端产生的支付要求可能会是一个“TRIPS-附加”标准。

（5）2012年美国BIT范本第11条规定的更多的透明度义务也构成了“TRIPS-附加”标准。晚近出现的投资协定的透明度义务要比《TRIPS协定》的规定要高，特别是当透明度义务成为公平与公正待遇的一部分时更是如此。在投资者与国家间的投资仲裁中，已经出现东道国必须给予投资者以“公平公正”待遇，以此体现透明度的案例。一旦透明度义务与公平公正待遇相联系，就会导致投资协定项下东道国承担的透明度义务标准高于《TRIPS协定》的规定，“TRIPS-附加”透明度义务由此产生，这也势必给作为发展中国家的东道国带来更大的压力。在WTO有关国际投资规则谈判过程中，有些国家就已经认为，透明度义务不应该给发展中国家带来过多的负担，因为发展中国家没有更多的技术资源来履行其国际义务。而投资协定中更高的透明度要求，以及将透明度义务作为公平公正待遇的一部分，更会加重发展中国家履行国际义务的负担。^[181]

复次，协定中对知识产权保护与公共利益维护之间的问题做了初步规定。美国2012年双边投资协定范本第6.5条以及加拿大2004年协定范本第13条第5款规定：投资征收和补偿的规定不适用于《TRIPS协定》项下知识产权强制许可的颁发，或者知识产权的撤销、限制或创设，只要这种颁发、撤销、限制或创设与《TRIPS协定》的规定相一致。2003年日本-越南双边投资协定第15条第1款则对整个协定的适用例外都进行了规定，包括安全例外、公共健康例外等。

最后，发达国家的BIT对发展中国家的缔约实践产生了影响。例如，2008年中国-墨西哥协定第5条规定，最低待遇标准：（1）任一缔约方应根据国际法给予缔约另一方投资者的投资包括公正和公平待遇以及完全的保护和安全的待遇。（2）本条规定将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。“公正和公平待遇”和“完全的保护和安全”这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。违反本协定的其他条款或其他国际协定的条款，不构成对本条的违反。上述规定明显是受到了美国双边投资协定“最低待遇标准”（Minimum Standard of Treatment）条款的影响。不过，相较而言，美国2012年协定范本第5条对这一标准做了更为细致的规定。

（二）我国双边投资保护协定知识产权条款的缺陷

如前所述，与美国、日本等发达国家相比，就知识产权保护而言，我国等发展中国家所签订的BITs存在很多不足：

首先，我国的BIT中仅有极个别的条约专门提到了知识产权的保护问题。显然，我国还没有充分认识到BIT对于促进知识产权海外保护的重要作用。

其次，与发达国家主导的协定相比，我国协定中知识产权的范围不够全面。例如，我国缔结的协定中未对地理标志、未披露信息等客体作出规定。

再次，缺乏关于知识产权保护与公共利益维护之间关系的规定。例如，知识产权的强制许可、知识产权保护与公共健康等问题。这不仅涉及其他知识产权国际条约相关制度的实施，而且关系着我国及我国人民的国家利益、公共利益以及个人利益的实现。

复次，与美式BIT相比，中国-墨西哥BIT第5条（最低待遇标准）的规定不够细致、明确。这种含糊的规定既不利于缔约国履行其条约义务，又很容易因此而产生争端。

最后，将投资者与国家之间争端解决机制适用于知识产权保护，这极有可能使得一些基于公共福利采取的国家管理措施面临投资争端解决机制的挑战。例如，中国－墨西哥协定第11条规定，缔约一方与缔约另一方投资者之间的争端解决机制适用于缔约一方与缔约另一方的投资者之间由于声称违反本协定第二章规定之义务且造成损失或损害而产生的争端。这显然包括因知识产权保护引起的争端。