中国企业海外知识产权保护法律体系研究

（一）并入的国际知识产权条约

首先，我国应当在双边贸易协定知识产权条款中明确所要并入的国际知识产权条约。例如，WTO管理的《TRIPS协定》、WIPO管理的《专利合作条约》（PCT）、《世界知识产权组织版权公约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）。前述中国-瑞士FTA第11.3条的规定可以作为范本。

（二）知识产权的具体保护

就知识产权的具体保护而言，其目标应当是建立统一、协调的知识产权制度。以中国-东盟自由贸易区的建设为例，有学者提出，中国和东盟诸国知识产权协调保护体系的制度设计，以协调实体法和统一注册制度为最终目标。协调著作权法，可以通过修改国内法、采纳共同的规则等方式实现。协调工业产权法，主要通过统一注册制度实现，可以先建立复式的制度体系，即不仅有国际性的注册制度，由其授予跨国性的知识产权，也有国家的注册制度，由其授予国家工业产权，在时机成熟时再建立单一的注册制度，即只有跨国性的注册制度。具体而言，可以在借鉴其他国家或地区的成功实践经验的基础上，分阶段实现中国和东盟诸国间知识产权制度的协调运行。^[141]

就知识产权的保护标准而言，2013年欧盟与哥伦比亚、秘鲁缔结的FTA第7编第3章的规定可以借鉴。该第3章用8节分别规定了商标、地理标志、版权和邻接权、外观设计、专利、管制产品数据（data of certain regulated products）、植物品种的保护标准以及不公平竞争的规制。而且，在每项知识产权的规定中，首先就规定了相关的国际知识产权条约。以商标为例，该协定第3章第1节第202条规定了《巴黎公约》《TRIPS协定》《商标国际注册马德里议定书》等与商标有关的国际知识产权条约。第203条至第206条规定了商标注册要求、注册程序、驰名商标、权利用尽等事项。

（三）传统知识的保护

我国已经缔结的双边贸易协定知识产权条款包括关于传统知识等传统资源的保护，然而，从有关的信息来看，^[142]缔约方保护传统知识的法律依据并不相同，而且，协定条款没有就保护方式作出明确规定。

美国在自由贸易协定及其知识产权附件中规定了传统知识的保护问题。美式自由贸易协定附件中规定传统知识的合同保护等方式，这完全体现了美国的主张。^[143]对此，我们要高度重视和引起警惕，防止美国以此对抗WTO、WIPO中关于传统知识知识产权保护的谈判。为了更好地维护和发展我国的利益，为平衡发展中国家知识产权领域的明显弱势，在与其他传统资源丰富的发展中国家缔结贸易协定时，我国应当与之就传统知识进行积极谈判。同时，这也是为多边条约谈判做准备，利用自己的条款范本提升谈判能力。当然，这首先需要我国国内立法的完善。

2013年欧盟与哥伦比亚、秘鲁缔结的FTA第7编第2章关于传统知识和生物多样性的规定可以借鉴。该协定第201条包含13个条款，重申了缔约方的自然资源主权、缔约方在《生物多样性公约》（CBD）下与获取遗传资源有关的权利和义务、遗传资源利用中公平公正的利益共享；重申了缔约方在《生物多样性公约》下为实现遗传资源利用中公平公正的利益共享而采取相关措施的义务，包括在遗传资源及其相关传统知识利用中与知识产权有关的利益共享义务；等等。尽管该条款尚不明确，但是根据该条款的规定，传统知识的创造者似乎可以享有与其传统知识有关的知识产权。该协定有关传统知识的规定对其创造者的权益给予了应有的考虑。

（四）公共利益的维护(www.xing528.com)

《TRIPS协定》虽然是一项由发达国家主导、发展中国家被动接受的制度安排，但作为一种利益博弈的结果，它仍然包含着诸多可供成员方灵活解释和实施的弹性条款，其基本类型包括原则性条款、模糊性条款、授权性条款和待议性条款。依据这些弹性条款，发展中国家享有一定的自主立法空间和政策选择自由。但在“TRIPS-附加”协定中，这些弹性条款中的原则性条款被具体化，模糊性条款被精确化，授权性条款被义务化，待议性条款被规范化，从而压缩了发展中成员方依《TRIPS协定》而享有的自主立法空间。^[144]在这种协定下，发展中国家维护公共利益的自主立法和政策选择的自由受到了限制。

《中国-新西兰自由贸易协定》第165条规定，需要在权利人权利与被保护标的相关用户及群体的合法权益之间实现平衡。这一利益平衡的知识产权原则体现了对公共利益的维护。《中国-瑞士自由贸易协定》第11.5条规定也是如此。该条款规定，缔约双方认同世贸组织部长会议通过的《TRIPS与公共健康多哈宣言》中确立的原则，并确定本章条款不会影响上述宣言。缔约双方重申为落实世贸组织总理事会有关实施《TRIPS与公众健康多哈宣言》第6段的决议，以及落实《修改TRIPS协定议定书》作出国际努力的承诺。上述规定应该作为我国缔结自由贸易协定的范本条款。总之，我国应该力争抵制超出我国科技经济发展水平的知识产权强保护要求，为我国知识产权战略的实施以及知识产权制度的变革争取足够充分的时间与空间。除此之外，我国在贸易协定知识产权条款中还应纳入禁止滥用知识产权的条款，限制损害公共利益和社会福利的市场行为，防止恶性竞争。

（五）执法措施

与发达国家缔结的贸易协定知识产权条款相比，我国自由贸易协定对于知识产权执法问题没有作出具体规定。公正、高效的知识产权执法是知识产权得到有效保护的保证，这一问题应当成为我国双边贸易协定知识产权条款的重要部分。

2013年欧盟与哥伦比亚、秘鲁缔结的自由贸易协定第7编第4章关于知识产权执法措施的规定可以借鉴。该协定第234条至第249条细致规定了有关知识产权执法措施的一般问题、民事执法措施、行政执法措施和边境执法措施。

（六）争端解决机制

对于缔约方之间就知识产权制度问题产生的争端，我国自由贸易协定规定了磋商、仲裁以及WTO争端解决机制等争端解决途径。

对此，有学者提出，我国应寻求建立一个包含司法化的知识产权争端解决机制，具体可以考虑建立一个全面、终局的解决经济争端的体制与机制的同时，对知识产权、货物、服务争端分别适用不同的解决机制。因为，如果知识产权争端解决与货物、服务争端一起统一在一个程序中，虽可避免当争端在货物、服务、知识产权等方面有重叠时潜在的程序冲突，但各类争端有其特殊性，要设计一套争端解决机制很好地解决各类争端，其难度（包括执行难）很大。如果针对知识产权设计单独的争端解决机制，其针对性强，更有利于争端的解决。在争端解决机制的具体适用方面，当适用专门的知识产权争端解决机制尚不能解决争端时，当事国可提请最高争端解决机构复查。为了协调各国与知识产权有关的法律与政策，最大限度地减少争端，有必要在知识产权争端解决机制下面建立一个知识产权合作工作组，并规定其通过提交报告的方式研究和讨论问题的职能。如各国知识产权官署的程序、操作和管理的比较研究，各国与履行TRIPS有关以及其他被承认的知识产权公约相关的活动，建立知识产权地区培训机构的可能性及其途径，各国贸易与知识产权政策，竞争法的不同点对贸易潜在的扭曲作用，收集和分析中国与东盟各国之间可能发生或即将发生争端的各种信息。^[145]这些建议值得我国在缔结条约时考虑。