中国企业海外知识产权保护法律体系易忽视的问题

（一）评估缔约对方的法制

首先，同样的，与双边知识产权协定的签订一样，我国必须重视那些与我国企业海外投资关系密切的国家缔结双边贸易协定。

其次，为了保证双边贸易协定知识产权条款能够有效地发挥对我国知识产权进行海外保护的作用，我国应该对正与我国进行缔约谈判或将与我国缔结条约的国家或地区的知识产权法制进行考察，了解其法制现状，评估其法制对我国知识产权保护的效果。这也是要加强彼此合作所需要的。

例如，就东盟而言，由于不同的法制发展路径，特别是近代以来，中国和东盟诸国在社会政治制度和经济制度各有不同选择，受外来文化的影响各异，形成了不同的知识产权法律体系。首先，一些受英国、美国影响的国家，如菲律宾、新加坡等，继承了英美普通法传统，判例法在知识产权保护体制中具有重要的地位。其次，那些受法国、德国等国影响的国家，则形成了以成文法为主的知识产权保护体制，判例基本没有法律约束力。就具体的立法体例而言，基于法律传统和现实的立法模式的选择，东盟诸国的知识产权法采取了多种不同的形式。分别有专利法、商标法和著作权法，如新加坡等；一些国家制定了知识产权法典，如菲律宾制定有《知识产权法典》，老挝制定有《专利、工业设计、实用新型及商标法》；还有一些国家则将知识产权规则纳入民法典中，如《越南民法典》等。可见各国知识产权立法体系各有特色。^[134]

（二）考察我国知识产权在缔约对方受保护的情况

为了确保双边贸易协定对于我国知识产权海外保护的有效作用，我们还应当考察正与我国进行缔约谈判或将与我国缔结条约的国家或地区中中国企业的知识产权受保护的情况，并且针对实际情况进行谈判，做到有的放矢。

（三）选择适当的协调模式

知识产权制度对于保障商品流通、促进国际投资的重要作用已经得到普遍的认可。在中国与其他国家或国际组织之间自由贸易区的建立乃至经济一体化的过程中，协调乃至统一的知识产权制度是自由贸易区法制的重要组成部分。正如Ivo.E.Schwartz博士在评价欧盟商标协调机制时所说的那样：“一个旨在为其全体企业创造一个单一环境而创立的经济共同体，迟早应当为其各企业提供一个与其内部市场的领土范围相对应的商标制度。”换言之，在对外缔结自由贸易协定的过程中，中国与其他国家或国际组织有必要协调彼此的知识产权制度，重视对知识产权的保护，并因此促进中国对外经济贸易关系，进而提升中国的综合竞争力。

考察国际知识产权制度的协调过程，可见知识产权制度的协调具有阶段性的特点。由于参与协调运作的各国之间在法制冲突、实体规范、风俗习惯、经济水平、社会制度等方面差异较大，使得协调进程异常艰难，一步到位建立统一的知识产权制度几乎不可能。例如法语非洲国家从提出协调动议，到初步建立协调机制，再到成熟的统一商标制度的出炉，历时达16年之久。因此应当采取分阶段、分步骤的方法来实现中国与其他国家或国际组织的知识产权制度的协调。从具体模式的比较分析来看，其他国家或国际组织知识产权制度的协调实践和成功经验，值得我们借鉴和参考。例如，国际条约的最低标准协调模式是知识产权协调模式之一。这种协调模式主要依双边或多边条约的方式，提出在知识产权保护方面各成员国必须达到的最低标准。在地区性组织中，北美自由贸易区、南方共同市场以及拟议中的海湾六国自由贸易区等都是如此。^[135]

知识产权政策选择是双边知识产权合作水平、实效和机制形成的决定性因素。中国与其他国家或国际组织知识产权合作的政策目标，就是要从我国知识产权的发展和保护状况出发，在综合考虑适应知识产权法全球化、推进区域知识产权保护一体化进程的基础上，发展对外知识产权的合作。在合作中，我国应当充分考虑彼此的国情、技术、经济和社会所处的发展阶段，重视知识产权的民族自利性要求。^[136](https://www.xing528.com)

根据对发展中国家缔约方的强制约束程度不同，“TRIPS-附加”协定可以分为以下两种类型：

1.欧盟式（劝导式）“TRIPS-附加”协定。欧盟双边安排中的知识产权条款倾向于采用乌拉圭回合谈判期间既已运用的“说服方法”（persuasive approach），不要求其贸易伙伴的国内立法接近或达到欧盟法的标准，例如，科托努协定等双边安排中“合理地考虑”（favourably consider）、“与其发展水平相一致”、知识产权合作应“根据请求和相互商定的条件”（upon request and on mutually agreed terms and conditions）等劝导性措辞都能说明这一点。欧盟在缔结贸易协定时，并不强迫其贸易伙伴提高超过《TRIPS协定》的知识产权保护标准，其政策是确保其贸易伙伴的国内法符合最新的知识产权国际规范，如《TRIPS协定》《巴黎公约》《专利合作条约》等。但是，欧盟并非放弃提高知识产权保护标准和执法措施的努力，只是其采取一种更为温和、渐进的方式而已，如欧盟与南非等双边协定要求缔约方“承诺以适当方式提高《TRIPS协定》提供的保护”。日本、加拿大、奥地利、瑞士等发达国家采取与欧盟类似的方法和立场。

2.美国式（强制式）“TRIPS-附加”协定。美国的惯常做法是预先拟制好文本草案，然后采取分化策略逐个谈判，强制对方接受，这是其单边主义的发展延续和知识产权霸权主义的体现。美国单方面地向发展中国家强加FTAs，恰似向普通消费者提供格式合同，这些FTAs在结构、布局、内容方面出奇地相似，即使有关知识产权章节在协定中的编码不完全一致，但知识产权要么被安排在第14章（巴林FTA），要么被安排在第15章（摩洛哥FTA）、第16章（新加坡FTA），或者第17章（奥地利和智利FTA）。显然，美式协定中的知识产权章节实际上是美国将其法典中的知识产权立法或明或暗地加以移植的结果，是美国单方面推行其知识产权标准的一种新形式，也是美国先入为主地预设或阻止重开TRIPS“既定议程”多边谈判的一种手段。^[137]

从中国-新西兰自由贸易协定第2条、第161条第2款的规定来看，^[138]我国主张根据《TRIPS协定》解决知识产权保护问题，同时，又似乎不完全排斥“TRIPS-附加”协定。

对于上述两种“TRIPS-附加”标准，我国的态度应当是，根据我国知识产权发展的最佳平衡点，确定知识产权的保护标准。

总之，与知识产权法制不太完善的发展中国家缔约，应当努力争取提高其知识产权保护标准，使其达致一个合理的保护水平，或者与我国的保护水平相当。当然，与发达国家缔约时，则要坚决抵制其过分的保护要求，坚持与我国社会、经济发展水平相适应的知识产权保护水平。由发达国家为代表的生产者的利益主导全球的知识产权制度，从而使“强者制定规则，弱者服从规则”成为经济全球化环境下的残酷现实。在我国经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天，我们能够做的就是研究如何扩大知识产权的全球化正效应，限制其负效应。^[139]另外，我国要加强与知识产权法制健全的国家之间的知识产权执法合作。

（四）在中国的FTA战略中注重知识产权海外保护

在世界贸易组织和亚太经济合作组织多边自由化进展缓慢之际，缔结双边自由贸易协定将是促进中国整体经济发展的最佳选择。在2005年中国的前十位贸易伙伴中，除了欧盟之外全部是亚太经合组织成员。中国应该制定一个参与亚太区域内“轴心-辐条”格局的完整策略，更加积极地与亚太经合组织成员讨论和谈判，更多地建立双边自由贸易区，确立在“轴心-辐条”格局中的轴心国家地位，积极参与该组织内从“轴心-辐条”格局到亚太自由贸易区的整合过程，这对中国在亚太经合组织贸易投资自由化中掌握主动权、对中国整体经济的持续快速健康发展、对“茂物目标”的顺利实现，都具有重大的现实意义。首先，中国应制定明确的目标和相应的计划，努力确立自身的轴心国家地位。其次，跟踪和研究全球以及亚太区域内自由贸易协定的发展态势，把握区域经济发展的最新动态和特点。此外，密切跟踪和关注美日的双边自由贸易行动，并研究出有针对性的策略。^[140]

在中国的自由贸易协定战略中，明确了国家定位之后，我国应当借鉴美国的做法确定自己的自由贸易协定范本，而知识产权问题应当是协定范本必须包括的内容。值得注意的是，在签订这种综合性双边贸易协定时，一方面要注意协定的投资专章关于“投资”范围中知识产权的范围与知识产权专章中所规定的范围保持一致；另一方面，还要注意贸易协定中知识产权的范围与我国缔结的双边投资协定所规定的范围相一致。例如，中国-新西兰自由贸易协定第135条规定，投资是指一方投资者在另一方境内直接或间接投入的各种资产，包括但不限于：知识产权，特别是版权、专利权和工业设计、商标、商名、工艺流程、贸易和商业秘密、专有技术及商誉。而协定第159条规定，知识产权是指《TRIPS协定》定义的版权及相关权利，以及对商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计及植物品种的权利。协定并未明确这两项条款所规定的知识产权之间的关系。此外，2007年中国-韩国双边投资保护协定则规定，纳入投资的知识产权包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉。从协定文本来看，贸易协定与投资协定所规定的知识产权的范围并不完全一致。