三、现代中国法治的道路理据

（一）政府推进与自然演进之辨析——伪命题

西方社会所谓自然演进型法治，是需要仔细辨析的一个概念。西方的法治，从宗教法治角度看，并非自然演进，而是一个文化过程；西方近现代的世俗法治，也并非自然演进，而是一个革命过程。我们通常所讨论的“自然演进型”的西方法治，主要是指这种法治是发自于社会而非发自于官方的，这是一个严重的误解，因为近现代资产阶级革命之前的西方法治就是官方的，民间只是这种法治教化的对象；自近现代资产阶级革命以来，法治作为一种革命的理论武器，亦不是“自然”演进，而是带有十分强烈的功利目的和实用主义的指向，而且由于推崇该理论的人是“非权力拥有者”，因此带有了更多的“民间”意味，但是一旦权力发生转移，这种法治就已经不是“民间”性质了。所以，所谓西方的自然演进型法治这一说法是不成立的。

在中国传统社会，读书人不需要在社会中进行理论革命，而是有途径通过自己直接进入权力体系，来施展自己的理想和抱负，因此官方和民间并不存在这种截然对立而是理应融为一体，贪官污吏是与文化相悖反的存在形态，虽然贪官污吏从来都不是个别存在，这也是中西历史上都无法完全解决的问题。即使进入资本的时代，通过权力获取利益失去了正当性，但是通过资本获取利益天经地义，人们逐利的渠道变了，但是利益的争斗却一直没有停止。只有当政治统治无道的时候，作为纯粹“民间”的力量才与官方有了截然对立的状态。因此，真正的文化的使命是抗衡无道之治、引导有道之治的，当文化被异化或者文化与政治对立的时候，就是需要认真检视政治的时候。因此，那种认为“自古儒家就是想当官”的说法，应该一分为二地看待——如果以现代社会中为了追逐名利而做官的假设看待，当然会鄙视做官之人；但是如果将儒家做官是一种社会精英的天下担当看待，则我们得出的就是另一个结论。因此，任何法治道路或者国家治理道路，就儒同如何看待做官一样，必须在当时的文化氛围中来评判，而不是脱离文化来看待。西方法治的“自然演进”是社会阶层固化的产物，是对政治的反抗，这不是唯一可行的法治道路。在现代社会，提倡任人唯贤，就是在客观承认人的重要意义的基础上，让社会精英进入权力体系。

在现代中国，政府推进型法治也需要仔细辨析。现代中国的法治，依据本书的主张，是国家治理的题中应有之义，是执政者的基本职责，是社会大众的基本需求，法治理想本身就是政府和大众利益一致性的要求。现代中国的法治本应该是一个常态，只是现在社会矛盾和问题导致其并未成为常态。法治非常态是一个文化根基问题，因此所谓政府推进型法治，是在文化主治总体思路下的一个方面而已。这里面就体现了作为执政者的一种自我要求。虽然法治是一个社会的最低要求，但却不是自然而然就能够做到的，因此这里面必须由执政者用智慧和执政能力推进。

（二）执政党自身建设之路——法治与政治的关系

法治与政治的关系，通常被等同于法与政治的关系。法律与政治的关系，有的观点认为二者具有相对独立性，意在法律应该体现公共意志而非单纯的执政者意志，法律应该承担起制约政治并且不成为政治的工具的作用。这样的应然希望是值得提倡的，也具有很重要的警示意义，但是这不是现实，也不是能够实现的理想。法治对政治权力的约束是法律的应有之义，因为政治权力也必须遵守法律底线，同时政治权力往往容易突破底线，但政治不等同于政治权力，法律也不等同于与政治权力必然对立的公意。政治权力之外的公意与政治权力是否一致，本身是一个政治问题而不是一个法律问题。政治权力可能代表公意或者就是公意的一部分，可能与公意相悖反，也可能代表一部分公意而与另一部分公意相悖反。政治权力由于具有舆论引导性、特定情况下的强制性和暴力性，因此会“压制”与之不一致的公意，或者顺从与之不一致的公意，这时都表现为在法律框架内进行协调的问题。一旦政治权力同与之不一致的公意对立到一定强度，必然摧毁现有法律框架，法律秩序失效。法治本身就是政治的一部分，其中体现为政治权力是否在法律框架内同与之不一致的公意达成平衡，一旦失衡，就会出现法律失效的另外的政治对抗和政治格局。法治本身就是政治的一部分。

因此，现代中国的法治，必然要纳入政治框架中思考，但是绝不意味着法治容忍和顺从政治权力可以突破法治底线，而是需要让政治在法治底线范围内运行。因此，中国执政党必须在法治框架内活动，同时作为推动法治的最主要的力量。执政者破坏法治，就意味着自我破坏，执政者推动法治不利，即意味着国家治理能力的不足。因此，法治能力是执政能力的标志，法治的维护也是对执政的维护，执政者当然应该成为主动推动法治的中坚力量以与其执政地位相匹配。

（三）法治的关键不在司法在行政自身——法治与权力

司法公正和司法中体现的法治固然重要，这是法治建设中的应有之义，但是目前推崇三权分立式的司法权威以求法治之功的说法是有问题的。面对庞大的行政体系和复杂的行政实践，司法是根本没有能力履行对行政的监督之责的。我们通常喜欢用行政诉讼来讨论，但是行政诉讼本身是一种诉讼，其无法涵盖对行政最为关键的监督制约领域。

我们抛开三权分立之说的利弊，在现实的中国语境下，我们并非没有达到三权分立效果的制度设计，而是要加强这种制度设计的效果。目前的纪律检查委员会和国家监察委员会的设置，其在实际中可以担负起行政监督的职责，这是重点考虑的方向，而不是以西方三权分立为模板进行所谓的改造。因此我们不应囿于政治模式作为先决条件，而是在现有政治模式框架中寻求适合中国的现实法治道路。

（四）理直气壮推动贤良政治

我们需要正视法治与人的关系，理直气壮地推动贤良政治，贤良政治是法治的内在要求，法治也是贤良政治的必然要求，而且应该实现理论上的一体化并在实践中真正落实。“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，这是一个千古不易的道理。反观世界发展史中各个国家强大的原因，都不难发现是文化主导的社会，有着有才德的人让国家强大起来，让人民幸福起来，制度首先是贤良之人设计的制度，而不是首先是制度培育出了贤良之人。在政治、经济、外交、军事、国防、教育、文化、科技等各个现代人熟知的领域中，没有一个不是需要依靠贤良之人引领并且强大的，这就是“人能弘道而非道能弘人”。法治只能提供一种规则底线，文化是提供精神指引。如在政治领域中，法治可以防止权力不被执掌权力者私有化或者权力被私有之后及时校正，但是文化可以引领权力主动天下为公；法治本身至多可以保障政治家获得权力，但是文化可以培养政治家的政德。此外，贤良政治最大的要求就是今日所言之德才兼备，法治无法主导人们提高军事指挥才能和作战能力以保家卫国、如何创造和增加社会总财富、如何在外交中运筹帷幄、进行科技发明、如何形成民族精神同舟共济、去探索宇宙的奥秘和领悟人生的意义……因此，我们在明确了法治和文化的作用之后，应该理直气壮地主张贤良政治，加快精英的培养和选拔，这才是国富民强的根本之道。那种鼓吹权力／权利二元对立、鼓吹西方式民主法治成为社会主线和主导的思维，本身就是一种西方特定时期的革命思维，是无法主导社会进步发展的。一场战争的爆发、一次瘟疫的流行，足以摧毁一切我们所畅谈的所谓法律主治和法即正义。我们在中西国家治理比较中，应该全面研究其他国家之所以强大的真正原因，也需要真正了解其他国家强大的综合要素，否则就不可能真正地自强与见贤思齐。再看中国，我们有太多太多需要正视和解决的问题，而这些问题根本不是法治层面可以解决的问题，其根本与法治不相及。不要将法治神化为神话，法治神话带不来解决问题的人才和智慧，中国问题，其解决在于唯才是举、任人唯贤，需要的是良知下的智慧。中国不乏各方面的人才储备，要让这些人才能够人尽其才、任人唯贤，这才是国家强大的根本，也是人民幸福的根本。

贤良政治是实现民主和平等的根本路径，这看似是一个悖论，实则是一条最切实可行的路径，二者不仅不冲突，而且是和谐一致的。贤良政治是推进法治的关键，法治与贤良政治不是一对矛盾，这也是必须清醒认识的。那种将贤良政治与法治相对立进而取舍的观点，也是必须非常警惕的一种极其有害的论调：认为人是靠不住的，只有良好的法治才靠得住。贤人和法治必须是矛盾的吗？难道就不能是互为促进的吗？贤良政治更会产生良好的制度，良好的制度更会保障贤良的出现、从政与实现贤良之志，贤良是政治的根本。贤良政治是实现法治的必要条件，现代中国也必须以通过贤良政治推进法治这一路径，实现法治这一基本达标的国家治理状态。尤其在现代中国，各种制度设计和法律设置已经在理论上趋于完美，实践中的种种弊病是由于贤良的缺失而导致很多制度实施效果不佳，这也是必须认清的现实。我们通过对他国文化的研究可以发现，一种民族的文化所塑造的民族信仰和民族精神，在民族发展中起着巨大作用或者灵魂作用；在国际合作和竞争中，同样是实事求是研究文化塑造了什么人以推动或者阻碍了他国的发展，才能够得到精要。如名著《菊与刀》的问世，为美国对日政策提供了绝佳的参考，这样的文化和民族精神、国民性格研究，远胜100部“抗日神剧”对日本的认知；一部托克维尔的《旧制度与大革命》，可以让我们看到法国大革命中很多政治规律和真实的政治动因，远比空谈法国民主发展中宣扬了什么理念的研读与解析重要。对英美国家基督教的信仰与民族精神、国民性格的研究，远胜于对流于表面的三权分立的研究。相反，如果单纯认为日本的神道教和武士道[15]、西方的基督教是科学思维下不屑于关注的“迷信”而不去深入研究其社会功能，则我们完全就不能够了解他国的真相。在我国与他国制度优劣之争的论证中，戴着有色眼镜和先入为主的预设结论进行探讨，刻意美化、夸大或者刻意忽略、丑化，结果一定是我们最终完全误读、误判了我国与他国的真实情况，以一种虚假的情况作为制定战略的基础，必败无疑。实事求是，仍然是我们需要时刻铭记的，实事求是是共产党人的永恒标准。同样，对中国古代与西方贤良政治中的政治人物研究，也是非常有必要却被忽视的，绝不能因为立场或者意识形态上的否定而忽视研究，从政治人物研究政治规律和国家治理，是一个重要的领域，必将对当下中国的国家治理和贤良政治产生积极的作用。同样，面对很多以“中国人无信仰”为论调的观点，我们真正从传统文化中可以很清晰地发现中华民族的信仰以及现代延续，也可以很清晰地明确天道信仰和人道信仰作为塑造人格的文化的重要意义，以及这种文化如何能凝聚人心、带来强大。总之，我们现在需要更多真正的贤良，这样才能立于不败之地，而真正贤良的标准，应该有大儒的风骨和智慧。

一个现实的社会中，人和人都是有所差别的，无论在出身财富还是能力智慧等先天和后天方面；我们的社会应该造就的一种文化氛围是所有人都能有机会、有意愿不断提升自己的智慧、能力和人生境界，这才是一个社会永远拥有前进动力与和谐能力的密钥；一个社会必然需要有组织性，组织性的最高状态就是国家的形成和政治治理的出现；在人有差别的状况下，一方面提高所有人的智慧和能力，另一方面需要在现有条件下选贤任能，让贤能为大众服务。以上是最为正常不过的一种社会形态；假定所有人都是能力智慧相同、都“应该平等”，因此政治贤能不是社会发展的关键而是防范的对象，建立一种“民主”时刻加以防范，这样的逻辑和古希腊那种轮流制的“民主”中严格防范贤能出现并无二致，这是极其愚蠢的一种想法。民主在于选拔精英从政而不是否定精英。少数人对多数人的治理、统治、引领，永远是一个国家形态中的常态，我们需要推动的是在这种常态中真正的精英或者说贤良从政。人民群众创造了历史，这是没错的，但是这绝不意味着掩盖和否定贤良的作用，贤良或者英雄和人民群众共同组成了历史，各自发挥着历史作用并形成合力，二者并不是对立的关系。在今日之中国，诸多涉及国计民生、国家安全、国家和社会发展、大众幸福的领域，必须有贤良起到引领作用，贤良的必要品格之一或者说首要品格就是具备文化塑造的理想人格，也唯有具备相关智慧和能力的人在适应的岗位上才可谓具备理想人格，理想人格和智慧、能力是一体的。智小而谋大、德薄而位尊者，定当是不具备理想人格的，因为德不配位者偏偏要谋其政，何来理想人格？理想人格者的引领、大批理想人格者的中流砥柱作用，是让现代中国在各个领域长足发展的关键。应该多一些先天下之忧而忧、后天下之乐而乐的真君子，才是中国现代国家治理的希望所在。在法学研究中，经常引用培根的一句话：“十次犯罪只污染了一段水流，一次不公正的判决却污染了河水的源头。”实际上，人心才是河水的源头，心不正者，必不能政。“官”来自“民”，官本身亦是民，现代官员“亲民”之说，已经将官脱离于民，这和大学之道所讲的亲民完全是两种境界。非贤良主政一方，法治和法律随时就是权力滥用场景下的工具和玩物而已。推而广之，在目前的法治现状下，法律不是所有人共同遵守的规则，权力、财富的拥有者可以随时突破法律底线，非权力和财富拥有者也可以随时突破法律的底线，只是前者往往更隐蔽、更加具有“技术含量”，而后者往往表现为暴力特征和公开性，后者大概率会进入法律评判阶段，而前者往往成为一个远离法律评判的常态化存在，所以说反腐败永远在路上。

我们从表面看是法治出了问题，其实质终归都是人心出了问题，不从人心这一根本出发，问题根本无法解决。徒法不能以自行，这个古人早已说得明明白白的常识性道理，在今天却被极端化推崇法治制度建设的“唯制度论”这一违背基本常识的观念所取代。没有一起腐败犯罪不是发生在严密的法律制度设定之中的，何况在现有法律评价的腐败之外还有更多法律无法涉足、超出法律评价能力的更大的乱政行为大量存在。因此，在中西历史上，选拔官吏始终都是国家治理的重中之重，所谓治国先治吏、有治人无治法。今日之中国，以文化标准和法治标准选拔官员，是非常必要的，这才是源头之治。落实执政的政治理想，关键在人。我们从近年来的反腐败案例中可以发现，大部分腐败官员的贪腐行为虽然具有隐蔽性，但是对贪污官员乱政行为的反感和反对一开始就存在，我们没有形成一种真正的监督和校正的力量。这是非常值得思考的一个问题。在致力于腐败零容忍和及时查处的同时，选贤任能是更为根本的问题，没有一支强大的、天下为公的官员队伍，国家治理会举步维艰。真正做到选贤任能，不仅是一个法治保障问题，更主要是一个政治智慧的问题。在学术研究中，对贤良政治的研究是一个至关紧要的学术领域，不可因为现在将人治与法治主观对立的思路影响而废弃，否则将是对国家治理重要智慧来源的抛弃，也是国家治理中秉承人本问题的最大缺憾。研究、倡导、推动、推崇贤良政治，我们应该理直气壮！这不仅不是不信奉法治，反而是法治的题中之义，也是法治理想实现的必备条件。

[1]钱穆：《文化学大义》，九州出版社2017年版，第1页。(www.xing528.com)

[2]［美］塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社2010年版，前言第1页。

[3]吴钩：《中国的自由传统》，复旦大学出版社2014年版，第43页。

[4]李林主编：《中国特色社会主义法治发展道路》，中国法制出版社2017年版，第207页。

[5]何新：《易经入门：何新讲周易》，华东师范大学出版社2020年版，“中华传统与中国的复兴——何新选集总序”部分。

[6]马克思本人设想了一些具体场景，比如，职业的自由转换作为人的自由发展的表现。

[7]周何编撰：《儒家的理想国：礼记》，九州出版社2017年版，第196～197页。

[8]马克思在看到欧洲工人被剥削压迫的几个残酷事实的时候，譬如一个工厂失火烧死工人的案例，其实是因为感到了具体的资本家的为富不仁，因而因为“恻隐之心”而促动了对整个资本主义制度的整体考察和思考，发现了剩余价值理论和资本（实为资本主义社会的资本家们）的贪婪本性。当然，我们必须承认，如果是一种现代企业形式中，企业家和工人、白领也可以是一种和谐的合作共荣关系，企业家以其战略眼光和聪明才智引领企业，工人、白领在一个欣欣向荣的企业中得到应有的更好的劳动报酬，二者是互相支撑、互惠互利的关系。没有一个现代企业的员工希望老板是一个不具备商业头脑、随时破产的笨蛋。企业家的资本和智力回报与工人、白领的体力、智力回报，在理论上也并不是必然冲突的。因此，现代企业家和马克思反对的资本家之间，是有差别的，差别在于是否泯灭了良知。如果在一个现代社会的企业中，譬如黑砖窑、黑煤窑事件，我们当然要将这类的所谓企业家和马克思反对的资本家画等号。笔者认为，这不应该成为一个理论难题。全体人的共同良知，才是和谐社会和全体人共同自有的坚实基础。一家之言，仅供参考。

[9]赵林：《天国之门：西方文化精神》，湖南人民出版社2020年版，“再版前言”部分第9页。

[10]偷换概念、移花接木、混淆视听，在西方法治理论的研究中是一种常态。这种常态的出现，并非因为西方的这些理论家们没有基本的理论素养，而是因为其理论的真实目的和真实指向不便在论证中明示，因此才有了如此之多的经不起推敲的各种说法。这些理论如果脱离了其目的的功利价值，可能就会变得一文不值，但是却在国内有着太多的狂热信徒。譬如“在法治国家里，法律就是国王”这种丝毫经不起推敲的、虚构出一个代替人的主体存在的所谓“名言”，都很少有人会冷静下来予以反思。在这样一种“唯美主义”的“浪漫想象”氛围中，我们一直在被牵着鼻子走，是时候改变了。

[11]［美］迈克尔·W.麦康奈尔：《美国的宗教与法律——立国时期考察》，程朝阳译，法律出版社2015年版，序言第4页。

[12]官员的腐败并非都是一种主动型的腐败，在错综复杂的现实中，被动腐败、随波逐流以致发展为同流合污也是一个值得研究的现象。譬如司法改革中“员额负责制”的设置，确实让很多司法人员可以勇敢的顶住来自各方面的压力；但是“错案终身追责”这一要求在最初提出时，由于没有明确界定，给司法人员凭空增加了很多隐忧，后来通过细化解释才有所缓解。因此，如何减少恪尽职守的官员和公职人员的压力，是一个系统工程，这非常考验决策者的智慧。

[13]这是笔者参加“中国新加坡友好协会”的一次学术研讨会时，新加坡方人员介绍的情况，并且指出中国对新加坡“高薪养廉”的误传和新加坡的实际情况。

[14]针对目标问题，建立甲制度，为了甲制度能够落实下去，建立乙制度来保障，又为了乙制度能够落实下去，再建立丙制度，不断叠加，最后制度无数，这些制度在实践中往往被束之高阁，而且制度本身的合理性存在很大问题，甚至让人无所适从，而目标问题并未解决。这是一个普遍问题，可以称之为“制度形式主义”。

[15]日本武士道给日本带来的积极作用众所周知，而日本武士道首要的精神源泉来自“孔孟之道”，却是很少有人知道的。