中国传统法治文化的再认识及其当代价值中德政

（一）确立对等比较原则

如果抱着一种向西方皈依的心态以求法，注定是要失败的，但是如果想要在中西比较中洞悉法治规律，那就必须首先确立对等比较原则。这是中国现代法治理据研究中普遍存在的学术缺憾。就犹如当下中国非常博人眼球的传统武术和现代搏击进行擂台竞技一样，竞技双方各有明确目的：一方要为传统武术“正名”；另一方要证明传统武术没有实战价值，而竞技的结果往往以传统武术失败而收场。从此，虽然打掉了很多以“传武大师”之名行骗的伪大师，但也让人们对传统武术甚至传统文化大失所望。这里面有什么值得深思的问题？所谓传统武术，是古人在传统社会为了防身保命、杀敌报国而发明的“杀人技术”，需要智谋、兵器、力量、技术、战术之综合运用以实现快速杀敌目标。我们很难想象在古代战争和敌我搏杀中出现现代的以武术套路为实战形式的场景，那简直是自取灭亡。然而中华人民共和国建国之后，公权力主导的社会秩序势必禁止“杀人技”之盛行，因此传统武术徒留套路与强身健体、表演功能而已。此时，传统武术已经失去了应用场景和目的、灵魂；将这样完全变异的传统武术带到现代擂台竞技这样的全新规则之下，当然无法与现代搏击抗衡。失去了灵魂的躯壳、变换了的应用场景、完全为竞技对手而生的全新规则，让这些对抗式比较完全失去了意义。我们对中医和现代西医的比较，对中国儒家德政和西方法治的比较，以致对中国传统文化和西方文化的比较，哪一个不是让一具早已失去灵魂的躯壳与一个灵肉一体的对手在对手方设定的规则里面竞技？这样的对比或者竞技就是不对等。我们需要让双方的灵魂都回归灵肉一体状态，然后才可以比较，有了灵魂的比较，才能谈得上取长补短、见贤思齐，而不是以将一方订上耻辱柱为目的。如果说擂台上的竞技会明显的以KO呈现给观众，那么擂台之外却往往可以达到“不战而屈人之兵”的效果。

因此，回归历史真实的场景，找回灵魂，才能进行对等比较。在中西的历史上和现今时代，我们从来就找不出一个不重视法律的国家治理原型，因此法律是否至上、法律是否限制最高权力、法律是否是国家治理的主要手段等学理标准都不是判定法治与否的最终标准。换言之，中西国家治理从来都不是以上述标准而产生本质差别的。如果事先预设立场再寻找论据支撑，分别择取中西国家治理的历史片段或者理论家们的理论，我们可以轻松得出西方一片光明、中国传统一片黑暗的结论，或者中国传统一片光明、西方一片黑暗的结论，只需要采用中西一方的应然理论比较对方负面现实状况的方法，或者在理论或历史现实中择取对自己预设的结论有利的材料即可，在中西这样大的时空背景下，阴阳交错都是常态，不愁找不到论据——这也是观点迥异者之间在观点交锋时可以无限回合攻守的原因，成了一场永远也分不出胜负的擂台竞技比赛，最终双方选手无法支撑，对观众说：“我们不玩了。”如果确立了对等比较原则，则这种论证会变得更加现实和更加有意义。

笔者确立的对等概念如下表：

西方社会所认同的神、上帝被理解为人格化的最高存在也好，被理解为非人格化的最高主宰也好，对应中国传统的概念就是“道”。16世纪至18世纪，在儒学、道学通过西方传教士西传后，西方因此形成的自然神或者自然宗教的概念，抛弃了人格化上帝的概念，其理解的最高主宰也对应的是中国的“道”。而中国的道包含两层含义：一是宇宙的本体；二是宇宙本体自身包含的宇宙终极法则——宇宙运行法则与因果法则。但是中国古人对“道”的认知是一种自身的真实体悟，而17世纪德国的莱布尼茨、18世纪英国的休谟、德国的康德、黑格尔等人在参悟了中国的“哲学”之后，虽然提出了自然神、终极至善、绝对精神等学说[7]，但笔者认为他们至多是达到了“明理”的程度，而非“明心见性”的切身体悟。因此，这个时期的自然神撼动了人格化上帝的地位，却未能形成如中国般的求道方式，没有领悟并形成体悟心性的方法，并未真正构建起中国式的天道信仰和人本信仰。这也导致了西方社会后来既在一定程度上抛弃了上帝信仰，又未能构建起真正的天道信仰与人本信仰，最终只为走向（世俗）法律主治做了铺垫，但是这些学说中的最高主宰依然可以对应中国的“道”。进一步看，西方的上帝等最高主宰加之于宇宙的法则对应的是道的第二层含义，因此西方的“法”和中国的“道”也是对应概念。再进一步看，西方的法延伸的人间法律称为法或法律，这就对应着中国传统中道的延伸——礼和法。最后再看，信仰上帝的方式就是接受上帝法则及延伸的人间法律的统治，称为“法治”；信仰天道就是人的行为方式符合道的要求，就是人的“德”。因此，落实于政治统治中，西方的“法治”就对应了中国的“德政”。也就是说，西方的“法”是对人的心与行的方式如何符合最高主宰上帝指引的总括，中国传统的“德”是对人的心与行的方式如何符合最高主宰“道”的指引的总括，因此西方的“法”和中国传统的“德”是同义语。确立了这样的对等原则，中国德政与西方法治的相关比较才具有合理性。如果按照主流观点，将中国传统的“德”曲解为现代道德，将西方之“法”笼统当作现代法律，进而比较中国的“德治”与西方的“法治”，是风马牛不相及的。在此也要提及一个结论，那种将西方现代法治或者将西方的法治之法笼统解释为法律后所概括的西方法治作为“标准模板”，进而以此“西方中心论”来推论“中国没有法治传统”这样的说法，是一个彻头彻尾的伪命题，是对法治研究的方法错误和理据错误的体现，是必须予以抛弃的错误思维方式[8]。

（二）确立中西比较的逻辑体系(www.xing528.com)

在确立了中西比较的对等概念之后，就需要构建一个合理的比较逻辑。严复当年翻译西学的时候，就已经明确提出了西方之“法”对应着中国的不同词汇，在今天却被刻意忽视了，这是不利于中西比较研究的。尤其是在很多人可以随意贬低儒家[9]等中国传统文化而崇尚西方文化的当下，人为地去“拼凑”出一部“完美的西方法治史”最终会达到什么效果，是必须要跳出自己的理论逻辑体系而放眼社会和历史整体来综合研究才能知道效果的。这里就涉及一个关键的问题，笔者称之为文化与治理的本末关系问题。文化是覆盖社会所有人的，政治是社会中一小部分人对绝大多数人的治理或者统治，德政或者法治作为治理方式又是政治的一部分，因此治理就是在整体文化中政治统治的方式。文化是整个社会的根基并且笼罩着社会所有人的内心和行为，是滋养所有人灵魂的营养，政治治理是社会的一个切面，这个切面可以强大到成为中枢驱动、左右着整个社会，但绝不代表社会的全部，政治和政治下的治理是整体文化统摄的一部分内容。因此，任何社会，文化都是根本，政治治理都是文化的产物，同时文化和政治治理通过人这一主体实现着一体统一。由于政治是一小部分人掌控着对大部分人的控制权和主导权，因此政治治理如果与文化相合，则文化成为政治稳定的后盾；如果政治治理和文化相悖反，则文化成为政治治理的遏制因素。所以，文化是根本、治理是文化之用，本末不可倒置。当然，在这样一个简化模型背后，我们更应该看到文化本身并不是一个绝对统一的模式，而更多呈现出一种混合状态，我们可以称之为多源文化或文化多元。

确立了文化作为根本的概念后，我们回过头来考察就会发现，西方法治和中国传统德政都是各自文化的产物，总体而言，西方的宗教文化产生了法治，中国的道统文化产生了德政。因此，在德政与法治的中西比较中，首先是总体文化比较，其次是德政与法治这两种治理理念、精神的比较，再次是具体的制度或者治理模式的比较，最后才是法律的比较。而每一部分，都包括理论、制度和实践三部分，比如，观念中的文化／制度中的文化／现实中的文化，观念中的法／制度中的法／现实中的法等主观分类。如果不依照这样的逻辑顺序，比如，很多论者认为西方的法治精髓在于三权分立等权力制衡制度、民主自由等法治体系设置，就会忽视了文化根本，忽视了文化滋养人心的关键作用，最终可能只是看到了外在皮毛而忽略了内在灵魂。这样就可能出现历史上多次出现的局面，如未能建立自身深厚文化根基的功利主义导致的社会失序、未能学得“道法自然”真谛的自然神理论而部分导致西方人失去上帝信仰。例如，我们理解的民主和自由这两个高尚目标的实现途径：民主自由目标的确立是值得推崇的，虽然确立此目标的论者也未必能透彻阐明什么是民主、自由，正如西方的“正义”这个“大帽子”如同“一千个观众心中有一千个哈姆雷特”般变化多端，原因就在于未能确立坚实的文化根基。文化在此处暂且理解为人文化育，是指发端于人并且止乎于人的人之根本，如生活中两个人，一个心胸狭隘、唯利是图、损人利己，另一个心胸广阔、重义轻利、乐善好施，这两个人平等吗？可以在平等的基础上一起去争取民主吗？可以在共同民主行动中实现共同自由吗？稍用常识做判断，我们就可以断定这两个人不平等，更不可能基于平等而共同追求民主自由，他们不仅不能成为理论模型中的伙伴关系，而且很可能是彼此实现目标的障碍。但是在二元对立思维的研究视野中，这两个人都是普通公民的身份，他们因此在对抗或者限制权力的单一场景中就具备了同质性和共同的标签，因此他们是一伙的，可以完成共同的追求民主自由的使命，在追求成功后，他们自然就成为具备民主条件和自由权利的共同体。这种推演当然不成立，在现实中一定是损人利己者借用民主自由行动继续损人利己，甚至在掌握了“民主权利”后更加道德败坏。譬如洪秀全的农民起义，在掌握政权之后并没有因为“天国理想”而阻挡其无度的骄奢淫逸，就是一个明显的例证，而这样的例证在古今中外数不胜数。这种民主理论的同质化、标签化的谬误在于，将“人人具备最理想人格”这样一个民主的最终理想追求当成了立论的事实前提，并且以此前提进行理论推演，因而不可行。孙中山在革命理论的论证中，为了解决这一理论难题，曾经提出了主权与治权的“权能区分”论，但是依然无法彻底解决，原因就在于此。在近现代以来所流行的政治理性人、经济理性人等同质化标签化的研究方法，其无差别假设之立论前提就是错误的，而且其立论的假设根本没有真正触及人的心灵世界或者带来灵魂层面的真正提升。因此，民主自由之类的理念目标、权力制衡之类的制度设计，本身并不具有基础性的文化功能，我们在论证这些理论和制度的合理性和正当性的时候，必然要从文化根基处寻找依据，但是在文化根基处寻找到依据并不意味着其可以替代文化根基形成新的文化，文化是一个非常漫长的过程，并不是基于一套新的理论构建就可以随便替代的，西方的宗教和中国的道统、伦理，都不是轻易可以被替代的。总之，从文化处作为根本进行比较是必然要求，也是必要方法，亦即从文化根基到政治模式到制度设计到法律运行。这就是中西法治比较研究的总体逻辑。

（三）拓宽法理学的研究范畴以求回归大法理学

从学科角度看，政治学和法理学是研究法治问题的主要学科，但就法理学而言，其研究的具体方法很多，但总体的研究视角需要进行重构。法律是社会的一部分，其效力所及可以涵盖社会诸多领域，但是当我们从纷繁复杂的社会中将法律剥离出来并对法律规律和道理进行研究的时候，也就是进行法理学或者法哲学研究的时候，纯粹的法理学必然是将复杂的社会简单化了，是无法真正指导法律实践的。当我们在生活中看到一幕幕其乐融融的人间生活场景的时候，我们当然不会产生对其乐融融的“法盲群众”进行“普法”的冲动，更不会为这群“法盲”感到悲哀，而是切实感受到这才是真正的正常生活、有意义的生活。相反，如果我们真的如很多论者所提倡的，将“法治”作为人的最高行为准则和人们的第一位的思考方式和生活方式，而将其提倡的理念总结如下并教育下一代：政府是恶的，人性是恶的，必须以限权对待政府，以权利彰显自身的价值；法律是人的最高准则；人性是靠不住的，必须用制度防范。这种教育的结果是什么？如果这个时候，你再告诉下一代，你要做个好人，则孩子会反问，人性是恶的，我为什么要做一个好人？扪心自问，我们能回答这个问题吗？如果不想自相矛盾，你可以告诉孩子，因为我们比别人高尚，孩子出门后指着其他人说：你这个坏人，我比你高尚。笔者大概只能这样将此假设收尾了。相反，如果我们将仁爱、良知作为人生的最高准则教育下一代，让孩子们学会感恩、宽容、向善，其结果又是什么？我们做一个极端的假设，一种情况是整整一代人从小接受人性恶假设之下的法治教育，另一种情况是整整一代人接受仁爱善德的教育，哪种情况会出现好的结果？这个道理应该很简单。[10]这时候我们反思，为什么文化和法治很多时候融不到一起去？譬如“文化大家”不去谈论法治，法治理论也无法从“文化大家”那里汲取营养？是因为这套性恶论、个人主义理论之下的法治理论本身就是违背文化视野中之人性规律的。目前主流的法治话题无法培养贤能，却要代替贤能甚至否定贤能；无法代替文化却要取代文化；这样的法治研究，除了在面对社会不公平的时候，法律尽了其基本职责，让人们看到法治的力量之外，还有其他吸引人共同倡导、推进的亮点吗？能够形成精神凝聚力吗？何况，法律基本职责的完成，不是因为这套法治理论之功，而是任何国家任何社会的一个基本职责和底线要求而已。我们应该知道，人心才是正义的源泉，法律只不过是对人心的正义要求之记载和维护而已，这才是真实的历史和现实。法治作为法理学研究的重中之重，也必须抛开门户之分别，在今日研究深度已经达到一定程度的情况下，也需要适时的抛弃“分科治学”的束缚，而是将法理学与文化学、政治学、历史学、哲学、宗教学等诸多学科的视角和方法整合起来，形成研究领域而不是“专业”；构筑一个大法理学的视野和平台，而不是人为剥离出一个独立的法哲学王国。譬如法理学不能成为政治的附庸，而是要保持独立的价值追求和品格，但是却不应该对现实的政治视而不见、排斥在研究范围之外。虽然现在可能不会像轴心时代一样出现“圣贤”和“哲学王”，但是将学科综合起来回归整体研究却是出现“大师”的必要条件。从专业、到领域，再到全面，这可能是当下的必由之路。譬如单纯以法律法规为研究对象的解释法学、单纯以经济为主线的经济法学等，不应该再成为一个偶像般的存在，因为这样的研究本身就是悖离真正的规律的。同样，抛开对中国传统的成见及对西方的盲目崇拜或者刻意排斥，中立地开展研究，也是中国法理学走向更高辉煌的必要条件。在法理学研究中，为自己确立一个根本的根基——文化根基，尤为重要。以人本文化为出发点和最终归宿构建现代中国自己的“大法理学”，是现代中国法理学的使命和方向，也是现代中国法理学发生质的飞跃的最佳路径。在现有条件下，法治这一国家治理的话题，法学和政治学参与较多，而文化、哲学却很少参与到这样的话题研究中，这也是非常大的缺憾。法治从来都不是单纯的法学问题，也不是单纯的政治学话题或者社会学话题，应该是多学科参与的话题，法治绝不应该是法学的专属领地。多学科研究的参与，一定会为法治建设带来更多的智慧。在目前有关法治的理据研究和相关决策文件中，法学之外的声音太少了。因此，笔者认为应该构筑一个“大法理学”领域，实现由古典的学不分科，到今日的分科治学，再到未来的综合治学的飞跃。目前以西方法哲学研究范畴为基础来构建中国的法理学，将与西方法哲学对等的中国传统文化排斥在中国法理学的研究范畴之外，这种现状是迫切需要改变的。