中国古代法治文化与当代价值

（一）依法治国的时代背景——法治理据的迫切需求

从1997年依法治国被提出至今，我国法治取得了长足发展，这一点是有目共睹、不容否认的。但是依法治理的努力一直在进行，但我们还未能够完全实现法治，这也是必须作出冷静客观判断的事实。完善的法律体系既是法治的任务和目标之一，又是诸如法治政府、法治社会、公正司法等其他诸多具体法治目标的直接依据，目前我国法律体系相对完备但是依法而治的效果相对而言并不乐观，以上是对中国法治实践层面的一般化描述。在中国提出依法治国基本方略之后，应该说，立法上的长足进步，基本解决了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这十六字方针中的核心和前提——法律依据的问题。中国的法治建设突飞猛进、成绩斐然，虽然目前的法治状态照比期许之目标仍有较大差距，但法治所取得之成绩必须予以正视，尤其在理论研究中。对负面和不足的反思可以使人清醒地看到问题所在而不是粉饰太平、文过饰非；但是如果没有对正面成绩的总结，就无法看出哪些走过的路是正确的并需要坚持下去。因此，单纯挑刺、泄愤式的悲观情绪和纯粹歌颂、无原则式的盲目乐观都是不可取的，都无益于真正服务于促进法治建设的目的。但目前距离法治成功还有很多的路要走，实现法治理想的路更加漫长，这是一个不争的事实，中国法治也因此更迫切地需要完备的理论提供指导。西方法治理论能够给我们提供什么指引？中国传统国家治理必然需要被否定吗？法律作为人们的行为底线，如何获得权威性、能否获得至上性？推崇法治成为信仰合适吗？法治成为信仰更有利于实现法治还是将法治作为国家治理底线要求更有利于实现法治？诸如此类之问题必须予以理论阐述。因此为依法治国寻找理论依据的法治理论构建就一直作为学术热点问题，并且还将继续作为热点问题需要被更多的人关注和研究。

（二）当下主流的法治理据倾向——再次向西方寻找“真理”

1.学界对中国传统的否定造成了极大困惑

中国的法治理论必然需要解决两大方面的问题：一是法治的必要性和正当性，二是法治理论如何指导法治实践，而这两方面又是一体的两面、不可分离。前文已经详细论述过，在当下中国法治理据研究中，学界主流观点认为，中国传统社会是没有法治的，理由主要是认为中国传统社会注重的是“德”而不重视“法”，“法”在中国传统社会从来都没有获得至上的地位，而“为政以德”“为政在人”等儒家经典话语成了推论出中国传统社会“法无至上性”这一观点的直接证据，并且很多论者主观构建出了人治、礼治、德治、法治、神治等互相对立的治理模式，将这些主观构想出来的治理模式当作历史事实进一步否定中国传统社会法治的存在。更为甚者，将儒家的“为政在人”思想视为中国自古倡导“人治”的典型反映，而“人治”由于其偏重依靠人的智慧和才能进行治理而可能伴随的“人亡政息”和君王“言出即法”的“权力任性”，因此儒家的“人治”作为法治的对立面被否定；或者将孔子所言的“为政以德”作为中国自古崇尚道德治国，即“德治”的典型反映，而德治由于依赖“道德”在治国中发挥作用，但道德在现实中常常表现为有心无力，因此儒家“德治”也作为法治的对立面被否定。而最为接近现代法治的法家，被认为不限制君权因而法律亦无至上性，而且法家之法残暴严苛，因而亦不同于现代法治期待，法家法治至多是重视法律的政治作用的政治治术，因而法家“法治”也被否定了。此外，在其他中华传统文化思想中，也有学者尽力找到了现代法治思想的“雏形”或者“痕迹”，并以此些许存在的“现代性”来彰显中国传统文化的“先进性”，但是秉承预设的现代法治要求，中国传统文化在法治视野中整体上无疑都体现着“落后性”。综上，我们似乎只能在本民族的历史上找到法治作为治术的历史图景，因而继续在其中寻找法治理论渊源似乎趋于徒劳。这是中国现代法治理据研究的一个大问题。

2.学界对西方的盲目推崇造成了更大的困扰

当我们转而将视角移向西方的历史去找寻法治思想渊源的时候，似乎大有“柳暗花明”之势。前文已述，学界甚至认为西方的历史就是一部“法治史”，与中国的历史形成了鲜明的对比。从古希腊哲人亚里士多德“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”这一经典法治定义以及“法治应当优于一人之治”这一著名论断开始，“在专制政府中国王便是法律，同样的，在自由国家中法律便应该成为国王”，[3]“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”等类似的“醒世恒言”向人们发出了“法律主治”和“王在法下”的法治宣言；卢梭的社会契约论、洛克的政府论、戴雪-哈耶克法治模式，向人们提供了法治的理论依据和模式设计；英国的现代法治、美国的现代法治、法国的现代法治等在践行上述法治理念和制度设计上展示了法治的优越性和可行性。从主流观点中择取的对西方法治几个片段式的描述足以让我们感受到，法治在西方已经脱离了政治治术的层面，而是被上升到信仰这一“政道”的层面来进行法治理论研究和实践。因此，师从西方寻找法治理论渊源似乎就理应成为当下中国法治研究的重要甚至主体内容。

3.中西比较才能真正柳暗花明

对中国传统法治的“失望”加之对西方法治的“厚望”，导致了当下中国学界盛行向西求法的现状。正如百年前五四运动向西求法、求道，今日再次向西求法之状况让人深感我们还未走出这段历史。这是今天我们为中国现代法治寻找、构建理论依据的背景，在这样的背景下，对儒家德政和西方法治进行深入的剖析、比较的意义就更加凸显出来了。(www.xing528.com)

（三）学界向西求法的误区甚为严重

前文的中西比较已经充分表明：虽然“依法治国”和“法治”在汉语语境中可以作为同义语使用，但是当我们超出现代汉语的语境，从西方和中国传统语境中寻找法治智慧的时候，却发现学界主流所期待的中国现代法治和中国传统、西方语境中的法治不同，甚至存在天壤之别。如果不能够仔细分清楚中西法治的真实内涵，那么依据中国现代法治应该是“法律主治”的逻辑，我们最终可能得到的是一个不折不扣的“法家法治”，这绝不是危言耸听。为了避免中国现代法治在理据上沦落为法家法治，就必须再次详细分析论证。

如果我们望文生义，笼统地认为西方的法与法律都是我们观念中的法律，则上述主流观点中对中国传统法治和西方法治所做的对比结论似乎没有问题。但是，根据前文的分析，西方的法并不单纯是法律，而是包括了宇宙法则和人间法律两部分内容，西方法治也就可以相应理解为上帝之治和法律治理两个部分。中国现代法治所讨论的是法律——中华人民共和国国家制定法——治理国家的问题，主流观点期待的法律至上、法律具有最高和终极权威、法治成为信仰等最终指向是“国家制定法”成为社会最高权威，在此之上没有其他更高的权威和信仰。此处就会出现一个无法解释的矛盾——在讨论法律属性的时候，我们熟知法律本应该就是一个社会成员行为的底线要求，而且法律针对人的行为而不针对内心，有时候表述为法律是道德的底线，而法律作为针对行为的底线要求如何能够在社会中具有“最高”权威？法律是否应该具有“最高”权威？从一方面来看，要求法律具有最高权威似乎具有合理性，因为当下法律没有足够权威。针对“权大于法”“以权乱法”等行为，让法律对乱法者形成内心敬畏和行为制约无可厚非且天经地义。但是另一方面，我们也应该清醒地认识到，任何理由都不应该成为破坏法律的正当依据，因为依法、守法本身就是一个最低要求；如果非要从法律至上角度来论证，似乎把官员依法、群众守法这个最低要求变成了最高要求和最高尚的目标了，这岂不是严重降低了国家治理的要求和境界吗？而且我们看“事断于法”的法家和近现代抛弃上帝而主张人间法律主治的“西方法治”，其真正的社会效果是人们在“民交相利”“权利本位”和“功利主义”“趋利避害”的法律作为最高权威状态下，导致了信仰失落、道德滑坡、普遍功利和人役于物，导致了社会的严重失序[4]。其最终结局是，法律不仅没能如期待般确立至高无上的权威地位，反而是成了不折不扣的暴力工具或者可用可弃的玩物，法律的权威丧失殆尽。法律成为“最高”权威，在中国和西方历史上都是沉痛的历史教训和现实弊害，而并非我们应该狂热追求的目标。究其原因，推崇法律成为社会最高权威和最高指引的结果，不仅法律未能获得至上性，反而会因为夸大法律这一行为准则的作用导致定位错误，让我们失去了对本应作为社会最高权威的内心信仰之高度重视，遵信法律的人心基础逐渐式微，法律不被遵守就会越来越严重，法律最终变得越来越没有权威。

学界主流观点也认识到了，必须破解法律作为行为底线却试图获得至上性的内生矛盾，因此必须寻找法律本身具有至上性的内在理据，因此主流观点只能向更远的西方历史去求法——法即正义。如果按照中国人的观念，法即正义的话，其道理不在法律本身，因为法律是由人制定的、由人执行的、由人遵守的，因此法律本身不是创造了原本不存在的正义，而是以法律的形式记载和固定了原本存在于人心中的正义，因此人心作为正义的创造者，当然是高于法律的，人心的正义——道义才是社会中最高的，道义具有至上性，这样就无法完成法律应该具有至上性的理论论证，但是在西方话语中，情况就不一样了。西方的法，是上帝为宇宙和人类设定、制定的法则，信仰法律就是信仰上帝，法律的至上性是因为它是上帝作为最高的宇宙主宰赐予人类的，因此才说法即正义。法可以独立于人心之外，其自身具有正义性和至上性，只有在西方信仰上帝的语境中才能成立，而在中国当下的语境中是无法成立的。在当下中国主流观点进行的治理类型划分中，之所以主观设定人、道德、法律的对立状态，然后可以抛弃人和道德的作用而单独推崇法律主治，就是根据西方这样的逻辑来找到理据的。但是，这样的理据在不具备上帝信仰这一前提条件的中国是无法成立的。关键是，西方的“法”根本不是我们说的“法律”，而是我们说的“天道和因果法则”。因此，我们绝不能想当然地移花接木、混淆视听、强行嫁接。正所谓：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”

为了进一步明确上述结论，此处再例举一些中西理念具体的差异进行分析。以自由观念为例，很多论者认为中国传统文化中少有自由的追求，其实中国传统文化终极目标就是自由的实现，其实现标志就是获得自由的境界——“得大自在”，或者称为“明心见性”，而且这是真实体悟，不是在空喊口号。如自由一样，中国传统文化的很多概念，如“道义”“中庸”等同于西方的“正义”。这就是中西文化的共同使命，追求人类之所应追求。但是，在现代语言中中国传统文化的很多概念已经被屏蔽，用来表达西方语言的现代汉语，是在用汉字和汉语发音表达西方概念。因此，在向西求法的过程中，我们往往是完全割裂了自己的文化传统，只是在用现代汉语搭建西方的话语体系。这是一个整体文化的大问题，当我们的文字只能表达西方思想的时候，我们陷入误区就在所难免了。

总之，向西求法来确立中国法治的理据是行不通的，因此我们研究西方法治问题，需要的是寻找西方法治的规律，进而为中国现代法治提供借鉴和参考，因此当前“向西求法”与玄奘法师的“西天取经”不可同日而语，万万不可将西法当“真经”。如果说美化西方是为了“托西言志”，实则是一种天真的幻想；如果主张全盘西化，那么已经演变为一种期待一位西方的救世主出现的春秋大梦了。回顾中国近代史，我们可以总结出：“列强入侵的方式可以是平和的商品，也可以是惨烈的战争，但最终的目的无一例外都是要用自己的文化取代其他民族的文化，因为，对一个民族的消灭不是简单的消灭它的肉体，而是要消灭其固有的或者传统的文化。对此，发动第二次世界大战的希特勒曾讲，要消灭一个民族首先是消灭它的文化，要消灭它的文化就要消灭它的语言，要消灭它的语言就要从它的学校做起。”[5]因此，笔者认为，网络上很多人不理解美国当时退还“庚款”为什么用来建学校，其实真的不难明白[6]。文化是一个国家和民族的根本。现在一些人向西求法，已经远远超出了法律本身的范畴，而是一种整体文化上的屈从与“崇拜”。因此，我们及时指出向西求法的误区，显得意义更加重大。

当然，还是需要提及一句，本书谈论向西求法的时候，没有将苏联或者俄罗斯法治作为主要的比较对象。在这里我们完全可以看出，法治在西方普通人和知识分子那里可能是一种充满高尚意味的理想，而在资本和政治那里，本质上就是工具，因此笔者才不赞同将某些“法治”定义为“非法治”的观点，因为这样我们就无法看清西方法治的本质了。也正因此，当很多人说中国社会没有西方法治，笔者认为这样的评判很客观，我们确实没有，而且也不应该有。当我们具备了“拨云见日”的能力和“去伪存真”的智慧的时候，当我们用文化战略固本强基、重塑中华民族的人本信仰的时候，我们就不会再恐惧所谓的各种西方思潮的“冲击”，尽可以“是骡子是马，拉出来遛遛”。因此，我们真的不必也不应该先开“美颜”再去拍摄法治，只有文化才无须被“美颜”，因其“出淤泥而不染、濯清涟而不妖”。我们在谈论法治话题的时候，为什么要去分析这样的政治格局和政治驱动力呢？就是要表明，法治绝不是一个单纯的理论推动问题，没有背后那些更为根本的因素出现，没有背后更为关键的力量主导和支撑，法治又有什么动力驱使？因此，中国的法治，需要中国人自己来设计，而不是模仿他国。避免中国现代法治再次出现“国际投名状”现象，需要靠的是中国自身自强不息，自己强大了，才有底气成为自己、走自己的路。这才是我们之所以强调中国特色的重要原因，也让中国现代法治必须具备中国特色社会主义属性有了必要性和紧迫性。