中国传统法治文化的类型及其当代价值

西方法治理论林林总总，需要仔细辨析。但是就法治定义这一基础而言，我们需要考察各种理论的立论基础和现实目的指向，进而区分求真型的法治理论和工具型的法治理论，法治的定义需要区分理想状态的描述和具体法治模式的构想两类。总的来说，西方的法治理论是由求真型法治理论向工具型法治理论逐步演变的过程，一直处于二者混合状态，只是前者比例逐渐下降而后者比例逐渐上升。这个过程同时也是西方文化演变和断裂的过程，也是西方社会政治和经济利益格局演变的过程，三者几乎处于同步状态。

（一）法治理论的求真主义类型

求真型法治理论就是真的认识到一个宇宙法则的存在，或者没有体悟到但是坚信有这样的宇宙法则存在，进而展开对人间法律之治的理论阐释。这里的求真主义，就是指基于心中真正的信仰进而对法治所做的理论阐述，至于该理论所得到的结果是否为真则是另外一个问题。如某法治理论的论者基于其内心坚定的上帝信仰而展开法治论述是求真，至于他人眼中或者“客观上”[57]是否存在上帝以及如何认识上帝是另外的问题。

首先我们来回顾一下西方宗教文化及在此基础上的西方法治理论的大致脉络[58]。在中、印、西三种类型的文明中，自古都有宗教典籍或者“神话传说”叙述着人类的起源和历史[59]。古埃及宗教、古巴比伦宗教对后来的犹太教和希腊对上帝和神的信仰的影响；犹太教上帝观念的确立；源于犹太教的基督教和后来的伊斯兰教；柏拉图、亚里士多德思想对基督教的影响；基督教的分化以及马丁路德、加尔文的宗教改革——在这个漫长的历史中和广阔的空间中，西方宗教为我们留下了诸多学术研究的史实。本部分的西方宗教信仰简化为以对上帝信仰为主线。基于对上帝的信仰，西方的求真主义法治理论论述了上帝的宇宙法则与人间法律的一致性，这种一致性构筑了法治理论的立论前提——上帝，立论基础——上帝法则，理论体系——法则与法律一致性。在西方哲学中对上帝和神的信仰基础上，同样构建了上帝法则和人间法律的一致性。因此，苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、西塞罗、托马斯·阿奎那等人所谈及的法治，可以划入求真主义法治的范畴。至格劳秀斯等古典自然法学派，康德、黑格尔等哲理法学派，其法治学说很难被简单断定为求真主义或者工具主义。如格劳秀斯，其关于自然法的定义，虽然与中国老子关于“道”的表述非常相似，但是其本人是否悟道绝非能以这一个定义或者其学说判定。在格劳秀斯的时代，中国传统文化作为欧洲的样板，经过欧洲学者自己的理解和转化，充分发挥了反对教权的作用、展示了走向人本主义的倾向，但是这些学者为了维护和凸显自己的“原创性”地位，未能公开阐明思想来源并且以批判等方式“此地无银”式地否定其中国来源，这些都给其是否真正明了“自然法则”的评判带来了困难。如包括休谟在内的自然上帝理论，笔者认为其只是停留在对“道法自然”这一语言的思辨理解层面而进行的论证，并未切实体悟何为“自然”。再比如康德的论证体系，被人认为故作高深、故弄玄虚，自己确立了一套话语的逻辑体系，你只有成为他这套语言的“戏中人”才能理解，而理解必定只能置身在这场戏中，因此未能达到“传道”的理想效果，而真正的传道从来都是简便易行的[60]，这就是一个简单的道理——去伪存真。

（二）法治理论的工具主义类型

1.工具主义法治理论不是真理(www.xing528.com)

任何工具都有特定的应用对象，时代和国别的具体情况成为工具主义法治理论的特定对象。如果不能区分法治理论的工具属性而将其奉为永恒不变的真理，则无异于刻舟求剑。工具主义法治理论就是不相信有一个宇宙法则的存在，或者虽然立论基础是某种宇宙法则，但论者自己却根本不相信或者不依赖这样的宇宙法则而展开法治理论论说。任何规律都是被发现的，任何规律都不是被“发明创造”出来的，但是工具主义法治学说恰恰就是在“发明规律”。卢梭的社会契约论假说、边沁的功利主义学说，都是在设想和设计规律，这种虚构和简化带来的实践结果必须被认真分析，不能简单以所谓当时带来的理论冲击和时代进步等理由而盲从。菜刀在厨房中用来切菜无可厚非，但是吃饭的时候还死守工具做教条，用菜刀来吃菜，最终一定会伤及自己。罗素评价说：卢梭理论的结果就是希特勒的产生。[61]虽然不应把错盲目地归结于卢梭，卢梭的理论只是迎合了某种需要而被某些人利用而已，但是这也足以让我们警醒。工具主义法治理论目的指向是非常明显的，是反抗与煽动的说辞，但却不是真理。以死刑废除来说明：贝卡里亚是西方提出废除死刑的第一人，其关于生命权不可剥夺的论述，意在反抗当时对异端任意施以刑杀的教权统治；之所以这样的学说得到认同并且导致了在很多国家死刑被废除，就是因为大家共同的目标是反抗教权，而并非在内心中真的达到了悲天悯人的人生境界；在对于犯了严重罪行的普通刑事犯罪废除死刑以体现“尊重生命权”的同时，同样不影响这些国家通过发动侵略战争杀人无数、掠夺财产，对罪犯生命权的尊重不影响其不经法律审判剥夺无数无辜人生命的“实践”；或者说通过杀人无数的殖民侵略，向被殖民国家推行包含“尊重生命权”的法律制度——这难道还不足以表明这种理论更多的并非基于信仰而是实现斗争目的的工具吗？或者说，比照当下现实，对那些为了一句口角或者十元钱就可以杀人灭门的这些失去人性的罪犯，难道我们真的达到了发自内心尊重其生命权之不可剥夺的境界吗？我们需要的是一个整体视角，现代人不能从单一视角阐释学问，如：在社会上出现了泯灭人性的严重暴力犯罪的时候，出面呼吁废除死刑、尊重生命权，体现了宗教家般的境界和情怀；但是在如何防范这类的严重暴力犯罪剥夺了很多无辜之人的生命的问题上，毫无建树甚至事不关己。这就是这样的学问不能广泛被人接受的主要内在原因，首先不要说老百姓境界不高、文明程度落后，首先要反思自己的学术逻辑是不是存在大问题。另外，要有深度，不从人性和文化视角、高度看问题，也就解释不清楚为什么暴力恶性犯罪的罪犯之生命权同样高贵不可剥夺，单纯的“生命权天赋而不可剥夺”无力改变罪犯肆意剥夺他人生命的事实，不足以服众。如果不从文化整体意义上探讨保护所有人生命权的理念，在罪犯死刑这一层面是探讨不出令人信服的结果的，这也是为什么死刑存废依然被争论不休的原因。所以，以死刑废除为例，我们应该能够明白为什么工具理论永远无法成为真理——因为没“文化”，也就是“人文化育”的缺失。

2.西方文化传统断裂下的法治理论

失去了宇宙法则统摄的西方近现代法治学说，不仅是西方文化的断裂之结果，更是西方文化进入大迷茫时代的开始。这样的判断，在西方社会的有识之士眼中是清楚的，但是在成王败寇的逻辑下，西方文化的断裂却成了“文明进步”的起点。虽然我们可以从促进社会发展形态进步等角度加以赞扬，但是必须认识到，这样的理论都不是真理，只是工具理论而已。这样的工具理论，其所带来的弊害在西方已经凸显，如果不能在这一点上认真考察，则会带来错误的理论引领。即使在西方，如果没有深深根植于社会和人心的宗教文化的制约，这些工具理论造成的危害会更大。如边沁等人的功利主义学说，卢梭等人关于“自然状态”的假设，完全是降低了人的本性的假想，由此种学说引领社会，最终造成的就是社会失序。如果人人都是功利的，就无法解释这个社会中维系和谐团结的人间大爱、人类道德，就无法解释耶稣宁愿被钉在十字架上而救苦救难是体现了什么功利主义。“法是主权者的命令”“法律与道德分离”等工具主义理论，无不体现一种极致的“利己文化”，最终将人的自私一面夸大渲染作为主流文化，人与动物已经差别不大，甚至人还不如动物了。在这样的情况下，任何法律都注定是要被践踏的。伯尔曼所言法律必须被信仰，就是看到了人们失去上帝信仰之后功利主义盛行的恶果已经非常严重，因此才有此感慨，伯尔曼是让大家信上帝，是让法律回归为上帝之法。我们考察现在的西方，如在美国法庭上，证人把手放在《圣经》上宣誓如实作证，是因为对上帝的敬畏导致其不敢说谎，而不是那份从不存在的“社会契约”让其找到了必须诚实的理由，更不是“民主”“自由”这些抽象原则的感召力让其尊重法律，勿论法律职业者也需要钻研十数年才能掌握的浩如烟海的判例让其根本不知道法律说了什么。西方法治理论中，宗教与法律的关系问题才是决定其今后大方向的关键问题。因此，国内从西方寻求中国现代法治理据的时候，往往呈现出以西方近现代法治为政治模式蓝本、选择性阐述西方自由主义法治理论、从西方古典法治理论上寻找文化理据等，以这种将西方断裂的文化传统进行“中国化”的人为拼凑的方式，构建起了一种“完美统一”的西方法治理据框架。

3.认清西方工具主义法治理论的本质

让我们回到法治的定义，还是例举亚里士多德的经典定义，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。这之所以被普遍认为是颠扑不破得法治定义，是因为我们抛开了亚里士多德做出这个定义的语境和目的，而只取用了我们今天主流观念中法治期待的两个简单要素：良法作为前提，普遍服从作为效果状态，也可以说成是“良法善治”。但是我们必须注意到，亚里士多德的法治定义，是以贵族这样有才德的群体施行统治——即贤良政治为前提，亚里士多德认为作为贤良的贵族守法没有任何障碍，但是作为平民的穷人不守法是大问题，因此其强调“普遍服从”是针对平民不守法这一棘手问题的。这与后来西方近代“民主、限权法治”所假定的——权力容易腐败，因此必须受到制约；“人民”是纯粹正义的集合体，是推动法治的正向力量——是完全相反的理念。因此，望文生义来理解西方的法治，实质上也是在曲解西方的法治，因而不可能找到西方法治的规律。发展到近现代，我们所看到的西方法治，表面上看是脱离了对人的论述的法律与制度性的法治，其中主权在民、社会契约、代议制、司法独立、权力分立与制衡、自由市场经济等一系列制度安排引领着“民主、自由”的时代步伐。在实质上，这其中之所以缺少了对法治中人的论述，甚至干脆将“人民”假定为完美人格的集合体，是因为基督教在西方社会中在完成着育人的文化使命，脱离了基督教文化的西方将是一个丛林社会。脱离了人这一根本和主体的任何制度、理论、模型，其本身也必然包含对人的一个前提假设或者现实考量，否则，即便理论再完美，也都是脱离根本的空中楼阁、镜花水月。西方近现代法治实现着“宗教的人”和“自由主义政治模式”的结合。那种认为只是所谓“完美的”制度决定了社会的进步，只能是幻想和片面认知。马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中给我们提供了一个客观的视角来评判宗教的作用，也就是资本主义精神的宗教根源，如新教中的苦行、职业劳动观念等，制度背后的精神力量起着方向性的作用。如果没有这种宗教精神支撑，那么我们可能会看到资本主义社会的全部都表现为卡尔·马克思引用托·约·邓宁的话，一针见血地指出的——“为了百分之一百的利润，他就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润他就敢犯任何罪行，甚至冒着绞首的危险”[62]。马克思直言问题本质，使得其本人在当时的资本主导的社会中并不受资本家欢迎；尤其是在后来，当资本成了政治权力的实际主导者和背后的控制者，进而成了国际秩序和规则、国内规则的制定者和主导者，资本成了文化与思想的控制者的时候，一切就显得更加扑朔迷离了。