再认识中国传统法治文化的当代价值

前文的论述表明，中国现代法治需要在文化中扎根。相应地，中国的依法治国基本方略应该以国家总体文化战略为依托。因此，此处就国家总体文化战略的意义进行简要论述。

（一）文化战略事关国家安全

国家总体文化战略意义重大，事关国家安全以及政治安全、国家真正强大、人民的幸福安宁。这其中的道理无须赘述，仅简要予以说明。文化的强大，才能够造就人精神的强大，才能带来力量的强大，个人如此，国家更是如此。因为每一个个体组成国家，民不强则国必弱，这是万古不变的道理。文化是每个个体做人的理想指向，也是国家的最高指向。文化凝聚人心、文化表达着人生的意义、文化决定了人的行为方式、文化构建着人与人之间的关系。当一个国家、一个民族在文化的感召下团结一致的时候，国家就会无往而不利。中国当下多源文化形成的文化多元现状，导致所出现的种种撕裂，是危及国家安全和政治安全的重要根源。如果不能形成一个整体、长远的国家文化战略，则国家安全和政治安全将会失去文化支撑，这是当下中国面临的大问题。单就法治领域而言，很多人认为不实行三权分立以及两党轮流执政，就不是真正的法治，这就是在西方中心主义的大背景下，我们在文化上失去了很多话语权的结果。我们单纯在法治理论上进行论证，单纯讲出我们所认为的中国实际情况，是无法改变西方文化整体冲击的。除了法治领域，在各个领域我们都会发现西方文化主导的世界中，我们都缺少应有的话语权。

（二）以文化战略消除文化自卑

当一个民族对自己的文化不再自信的时候，我们只能疲于应对国内和国际的各种指责和不满，这种指责毫无道理，根源在于缺少主动引领的机会和地位。我们现在比以往任何时刻都更需要提升文化自信，因为近现代以来我们已经在“文化自卑”的道路上走得太久了，这种文化自卑已经严重到对“基本是非观”[41]都要进行一番无休止的争辩，最终还是不能达成共识。譬如在拥抱西方文明甚至很多人推动全盘西化的那段历史时期，一方面我们面对着西方国家瓜分国土、掠夺财富、杀人越货，另一方面却盛赞这种西方“文明”的伟大，这种矛盾的心态实难不以“文化自卑”来理解。如果说最初“师夷长技以制夷”是在器物层面学习西方，这无可厚非；再后来是在制度层面学习西方而改良，这也情有可原；到了最后竟然发展成为“中国人的劣根性”需要被西方文明改造，而改造的方式却是烧杀抢掠，这就着实让人大跌眼镜。时至今日，那段屈辱的历史已经过去，但是我们却没能完全从文化自卑中走出来。我们当年经常批判中国古代是一种皇权奴化人民的文化，儒家成了皇权奴化人民的帮凶，这样的评价对儒家有失公允，因此也就更加需要还原儒家的真正面貌以正视听。如果我们不能在一个总体的国家文化战略中，真正明确文化观、历史观[42]，再来探讨我们说的人生观、世界观、价值观，那么中国未来之发展必将受到诸多阻滞，单纯的经济发展是无法解决人心问题的。因此，在很多人眼中，今天提倡文化自信仿佛难以理解其深远意义，在根源于利益之争的复杂国际环境下，各种政治势力的口诛笔伐中，状况更加堪忧。现代中国的文化自信是一种中华民族的道义担当。中华民族精神应该是自强不息，因此，主动构建国家总体文化战略，让文化能够首先在国内的各个领域起到引领作用，自我的强大和自信就会逐步建立起来。自强是硬道理，这是中华民族自古就知道的道理，自强的现代中国是不愁拥有四海宾朋的，伟大复兴的要义在于自强，自强的关键在于文化引领，文化引领的重中之重是国家总体文化战略。以文化治国，以文化强民，以文化兴国，这是真实不虚的。

（三）文化战略事关民族复兴

文化是一个贯穿国内发展和国际关系的重大、核心领域，文化是人的灵魂，也是国家的灵魂。倘若一个国家及其国民信奉弱肉强食的功利主义，则一定是内在混乱的同时外在处处树敌。在当下中国，首先形成一个国内的文化认同和文化上的最大共识、文化包容，这是最为关键和最为基础的；在国内文化认同的基础上形成国际上的文化认同和文化互通、文化包容。如果国内的文化认同程度不佳，在国际上的文化认同就会举步维艰。实事求是还原历史真相，树立正确的历史观，是总体文化战略的一大关键。这就告诉我们，唯有首先加强国内自身的文化建设，使社会整体人德归厚，才会实现我们中华民族伟大复兴的宏远目标。而所有这些都并不是仅依靠“文化宣传”就可以实现的。我们需要真正地依据文化来生活，因此钱穆先生曾经说过：文化就是生活，就是人生。这种状况的改变，或者说国家总体文化战略的构建与推进，恐怕只有经过至少数十年才能初见成效，而且时不我待。过去的已经无法改变，未来如何走下去才是关键，国家总体文化战略之构建与推进，是今日之中华民族共同的历史使命。

对中国现代之文化与法治的上述分析论证，还不足以说明问题。因此，接下来需要分别走进中国传统社会、走进西方社会，以儒家德政和西方法治作为历史镜鉴和域外镜鉴，通过比较研究，以求悟得更加深刻的见地。

[1]段秋关先生的《中国现代法治及其历史根基》一书即是以“中国现代法治”提法为落脚点而展开的学术研究。

[2]笔者深知“人微言轻”的道理，但是也谨记“位卑未敢忘忧国”的古训。相信笔者在本书中的诸多思考并非杞人忧天，而是一个法律学人理应肩负的责任。

[3]一位以批判风格为主的学者曾经自嘲说：批评家貌似潇洒，但当今中国更需要的是建设性的意见、富于智慧和远见的思考。

[4]中华人民共和国成立之前的革命根据地时期、中华人民共和国成立之后至党的十五大召开，中国共产党引领法治／法制建设一直在进行，而且取得了骄人的成绩，也为今天的依法治国探索出了一条中国道路。学界的相关研究成果颇丰，本书不再详细展开。笔者本书以“依法治国”这一提法作为中国现代法治的开启，并且以依法治国作为中国现代法治理据主要的指向。

[5]对于党内法规体系等广义的法律载体，限于本书研究主题、篇幅和笔者的研究能力，不做过多展开。

[6]参见2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

[7]2011年十一届全国人大四次会议宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成，此后之立法工作继续推进，法律体系进一步趋向完善。笔者本书全部行文，有着一个前提条件，就是中国目前已经具有了非常优质的社会主义法律体系；如若并非如此，则本书的侧重点和结论一定会有很大变化。任何学术研究都存在将很多既成事实作为隐含前提，而这个前提却往往未能在研究中予以充分表述，甚至在表述中被“忽略”。但是离开这些隐含前提，则所有的论述和结论可能都将不再成立。当我们对于一个既成事实习以为常，并且认为理应如此，则会基于这样的认识来挑毛病、找短板；此时我们可能忘记了，这个被挑毛病的既成事实也是经过了无数人异常艰辛的努力才成就的。譬如中国的法治，笔者在行文中可能也是在找短板，但是现有的成就不是自然而然出现的，其中包含了太多太多令人感动的仁人志士的努力，而这些付出过巨大艰辛的人，可能在本书中是作为被挑毛病甚或被批判的对象而存在的；但是一切的否定最终是为了达成当下应有的共识，而不是为了否定而否定，更不是忘却了现有成就的来处归途。李龙先生在《中国特色社会主义法治理论体系纲要》一书中提出“共同探讨、形成共识；研究中国问题，写中国文章；从我做起，从现在做起”——构建当代中国法学学术话语体系。这也是笔者所表达的一切赞同或者批判的初衷。

[8]本书所言的社会成员，虽然有个体的意味，但是并不限于普通公民，而是指全体社会成员；无论这些社会成员是以普通公民、公职人员、党政官员的身份出现，还是因为法律对个体的要求、对单位组织的要求、对职责的要求而最终落实到个体的法律要求。

[9]法律与道德之关系，存在不同观点，后文详述。

[10]我们现在流行用“法治思维”和“法治能力”来培训各级干部和公职人员。但是，遵守法律是底线，至于遵守法律基础上的法治能力和法治思维，是一个素养和能力的问题。显然，笔者将法律严格定位为底线，是确立了一种更高的标准。“法治思维和法治能力不完备”绝不能成为“突破法律底线”的理由和借口。

[11]这是一个非常大的问题，以集体之名行侵害个体之实；以个人权利之名，行危害共同体中其他个体之实；这才是我们要反对的。譬如一个相亲相爱的大家族中，哪里会存在个人和集体的对立？每个个体的强大才能带来集体的强大，集体的共同强大才能带来个体的幸福安全。扩展到国家层面也是一样的。

[12]后文也将专门提及，如果将伯尔曼的这句“名言”的真实含义转换到中国语境中，倒是足以论证：应该反对中国汉语意义上的“法律”成为信仰。很多论者对这句话曲解了其本意，并且以讹传讹至今。

[13]法家法治具备了现代人所追求的“法律主治”的一切特征。其失败于文化根基中将现实的人性之“恶”作为法治的资本，进而进一步激发人性更多的“恶”作为统治的手段，而没有引领人性“善”的弘扬。法治彻底沦为治术而远离政道。

[14]不从基督教秩序方面观察和研究美国，我们无法真正的认知美国。我们不能自我欺骗或者想当然认为：美国的强大之处是世俗法治造就的。

[15]法，佛教术语。佛教意义有二：持自体或持自相，其次是轨生物解。前一意义谓其具有使自己能够存在的性质，也就是存在、事物、现象的意思；后一意义是从认识论角度来说的，谓其能够成为认识对象，能够通过它传达或唤起认识。参见《中国大百科全书》（简明版），中国大百科全书出版社1996年版，第435页。

[16]夏征农、陈至立主编：《辞海》（第6版缩印本），上海辞书出版社2010年版，第461页。

[17]《中国大百科全书》（简明版），中国大百科全书出版社1996年版，第2～460页。

[18]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第202页。(www.xing528.com)

[19]王利明：《法治具有目的性》，北京大学出版社2017年版，第3页。

[20]片面性并非贬义。

[21]段秋关：《中国现代法治及其历史根基》，商务印书馆2018年版，第14页。

[22]如定义者处在一个“仓廪实而知礼节、衣食足则知荣辱”的社会条件下进行的法治模型设计，应用于生活极度贫困、崇尚暴力和巧取豪夺的社会条件下，此法治模型设计的价值可能归零。换言之，有一万种影响法治的因素，设计者可能只发现了一百种。

[23]［英］弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：　《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第94页。

[24]卓泽渊：《法治国家论》（第4版），法律出版社2018年版，第1页。

[25]卓泽渊：《法治国家论》（第4版），法律出版社2018年版，第2页。

[26]季卫东：《法治构图》，法律出版社2012年版，第3页。

[27]帝王世袭的中国古代社会，良相一直是至为关键的角色，肩负着突破血统而职司治理国家的角色。

[28]如果忽视中国古代社会通过监察制度等制度设计进行有效的内部权力监督之类的大量史实，认为中国古代社会没有限权，这是不负责任的说法。

[29]中国现代法治的“法”是指法律，或者进一步明确为国家制定法，这是没有疑义的。虽然我们熟知“法律”一词，其实也实难下一个普适的学理定义。

[30]“在某种程度上已经承认了那些对人权没有什么现实的保障而且没有实行民主制的地方和国家也在实行法治，这是一个很危险的说法。”於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第20页。

[31]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第151～152页。

[32]当然，如果回归到中国传统的思路，更为经典的表述就是：“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善。”中西之道相同，义理自然相通。对于先贤，我们无须抱有中西之别的成见，而更多的是景仰——高山仰止、景行行止。

[33]“寻找”一词表明，法治理据既可以是“发现”，也可以是“发明”。

[34]法文化在汉语语境中可以等同于法律文化，但是在西方语境中，法在法则意义上的法文化比在法律意义上的法文化宽泛得多，法文化统摄法律文化。

[35]法律文化是一个比法治文化更为宽泛的概念，但是所有的法律最终都是归于法治这样一种集中呈现形式，因此，法治文化是法律文化在国家治理视角的集中反映，是以法治为框架对法律文化的统合。

[36]文明是一个将文化、生产生活方式杂糅的概念；概念本身并无绝对是非之分，但是现代文明的概念，将生产生活方式——如游牧文明、农耕文明、商工文明等混同于文化，似乎生产生活方式的“进步”即等同于文化的进步，这是一个不正确的观念。“文明”的“进步”可能伴随着文化的极度堕落。因此，本书所探讨的文化概念，与文明的概念差异重大。因此，法治文明之类的概念与法治文化并不相同。

[37]法治思想即是关于法治论题的所思所想，可能以体系化理论形式呈现，也可能以个别观点、意见等只言片语形式呈现，其中可能直接包含文化内容，也可能与文化并不直接相关。

[38]法律在中国是人制定的、是规范人的行为的、是人实施的、是人遵守的，因此法律首先必然是工具，是依附于人的工具；只不过“人”这个主体是哪些人的问题。反对法律工具主义，只不过是在反对法律成为少数人的工具，但是并不能改变法律是工具的这一属性，即使法律是多数人的工具。现在流行的是“法律理念主义”，但是这一流行趋势如果不能融入文化根基，其前景必定不乐观。

[39]法治、文化、政治三个概念之间，存在着不同的定义，因此在大多数人的理解中，应该是一种交叉关系。但是政治所研究的领域和政治需要的素能、智慧，应该立根于文化，同时有着很多特有的内容。如国防军事，当然是政治的主要内容；如知人察人、选贤任能，也是一种切实的功夫。政治涵盖的领域实在是太广泛了。因此，从国家治理的角度看，法治也只能是政治的一个切面。

[40]於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第68页。於兴中先生对美国社会的深刻观察，值得认真思考，此类话题可以称之为：法治的背后。多年来，我们很看重“海归”的价值，因为只有对国外社会的深刻体悟才能正确认识国外社会，才能学习真正先进的东西。但是“海归”也有一个分化的问题，有的人从国外回来，就大肆宣扬国外的“先进”，这本也无可厚非，我们只有见贤思齐才能有进步。但是另外的趋势却不容乐观，如从英国留学回来，就高调宣扬英国的某某法律制度是中国的典范，从美国回来就必然宣扬美国的某某法律制度是中国的典范，从意大利回来……这种现象背后，存在着一种“充分体现我的国外研究有价值”的“个体利益本位”的可能；如果说在留学期间研究了国外的某一制度，发现到了中国毫无用处，则其“学术价值”可能就会被无视。中国现在盛行的学术上的崇洋媚外，其中有一个很重要的原因是研究者以个人学术价值实现为利益驱动的，但是不代表这种学术真的有价值。笔者这番言论有大量的事实依据作为印证。

[41]如近年来出现的多起为了报复社会、发泄私愤而导致多人无辜生命被剥夺的一系列重特大的危害公共安全案件，犯罪嫌疑人心理极度扭曲、残害无辜生命的行为令人发指、人神共愤。但是总有一种声音热衷于将此类犯罪归结为政府的错，进而得出同情、支持此类犯罪嫌疑人的结论，这样的人不在少数。这样的声音间接导致了更多的此类悲剧发生。这就是一个基本是非观的问题：残害无辜生命且罪大恶极者，最终却成为这些人眼中的“英雄”。基本是非观之扭曲，实乃社会之极大悲哀。在更高的层面上、更宏大的视野中，我们同样会发现更多根本性的基本是非观扭曲的现象，甚至达到了误国害民的程度，必须予以警醒。

[42]树立历史观不是为了仇恨，而是为了让我们从历史中看到现在和未来应该如何走。这就是“温故而知新”。