中国传统法治文化研究工作不足的问题

笔者清醒地认识到了本书存在的诸多不足之处。由于本书论题过于宏大，涉及学科领域众多，从而引证材料论述观点难免出现疏漏甚至可能产生根本性错误。依据现代学科门类划分，本书所涉及的内容涵盖文化学、历史学、哲学、政治学、宗教学、法学等众多领域，但是在涵盖中西这一整体地域范围、古今这一整体时间跨度的宏大背景下，完美抽象出本书论旨所需要的内容、发掘相关的规律，实在是笔者力不能及的。比如，在法治这一话题上，尤其是缺少法治的国别分析，将西方法治进行了笼统概括而未能过多涉及西方社会内部法治的差异性。还比如在西方社会的宗教信仰对人的实际影响方面，也缺少直接的感受，都是根据已有的学术研究成果进行阐发的。因此，虽秉承回归“学不分科”的理念进行研究，最终却发现，在现实中确实会遇到隔行如隔山这样的“分科治学”的无奈，这的确是个人能力问题，心有余而力不足。这是笔者在今后的学习、研究工作中需要努力加强的重点。

[1]“自1840年鸦片战争开始，随着列强的入侵，中国进入了屈辱、苦难的近代历史，并从此落伍。列强在中国割地、赔款、采矿、驻军、司法，中华民族受尽耻辱。与此相对应，西方列强借口中西法律文化观念的差异，认为中国法律在形式上‘以刑为主诸法合一’，与其以宪法为根本法，由此派生部门法的格局不同；在实体法上，侧重惩罚，缺乏西方的人权和保护；在程序上，刑民不分、审判不独立，诉讼机制不配套等，不承认中国法制，通过签订不平等条约强行在中国攫取领事裁判权。自唐迄清一直独立的中国司法主权由此丧失，西方英美法系和大陆法系的司法理念和制度由此取代中国的司法理论乃至中华法系，实践中出现了‘外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判’的反常现象。”姜小川：《司法的理论、改革及史鉴》，法律出版社2018年版，第107页。

[2]见微知著，譬如我们说“天理、国法、人情”的时候，鲜有人会认为这与法治相关；当我们用西方概念“民主、自由、正义”进行表达的时候，大家才会认为这是标准的“法治话语”。

[3]譬如一部五千言的《道德经》，即使非常精通中西语言的人，翻译为英文五万字，恐怕也难以表达清楚真正的字面意思。即使通过数十倍的文字翻译转换，表达明白了其字面意思，但是由于中西文化、思维的差异，恐怕也难有几人能够真正理解。如英国学者凯伦·阿姆斯特朗所著《轴心时代》一书中，关于中国传统文化含义的理解，即存在重大错误认知。因此，很多论者认为德国学者雅斯贝尔斯所著的《历史的起源与目标》以知识性错误百出而著称就不足为奇了。一个特定文化背景下的人，想对世界上各种主要文化的精髓进行颇有见地的理解，着实困难。因此，在中国传统文化下关于德政、法治的相关理论，着实很难被西方人理解，即使现代中国人也很难完全理解甚至完全不能理解。

[4]该书前八章的主要研究结论笔者基本不赞同，譬如中国古代法以刑法为中心、中华法系的封闭性、中国传统的律学与西方法学作为对等概念进行比较得出中国传统有律学无法学的结论、将西方“个人本位”绝对理解为权利彰显（笔者认为这就是分清楚你的、我的之“私”而已，与社会整体“仁爱”相比较，相差甚远）进而提出公法文化与私法文化作为中西核心特征差异、将中国的“无讼”理解为不重视法律并作为与西方“正义”相对比的核心概念、人治与法治精神之划分等诸多重大结论问题；该书第九章中，张中秋先生对该书前八章研究方法与研究结论的形成做了一个分析回顾，阐明了前八章结论形成的时代背景，笔者方明了以张中秋先生为代表的很多学界前辈的心路历程及用心良苦，深表敬意。在第九章中提出的“从人的文化原理比较中西法律文化”，笔者非常赞同这样的思路，并认为张中秋先生在该书第九章中提出了很多真知灼见。

[5]该书绪论第5页。前一句表述是切中要害的；但是后一句的表述，笔者认为完全是对儒家的误解。似乎作者将“自然”理解为了物理性质的自然界，将儒家的“德”理解为了现代道德。这样的理解，与笔者的理解大相径庭。因此，以这样的基础概念理解为前提所做的研究结论，自然与笔者所做的研究不是一回事。

[6]文章范围主要限定于期刊、博士论文等学术类且学术价值较高的文章。

[7]唐国育：“中西法治文化差异——从《家庭、私有制和国家的起源》谈起”，载《法制与社会》2018年第31期；李萍：“论法治文化与法律信仰之构建——以中西法治文化渊源对比为视角”，载《福建法学》2015年第4期；张帅：“中西法治文化比较——以宗教信仰为视角”，载《商品与质量》2011年第S7期；陈阁、李春华、李文颖：“中西法治文化差异探源——以恩格斯的‘两种生产理论’为视角”，载《唯实》2011年第3期；石春金：“宗教信仰对中西法治文化的影响”，载《学习月刊》2010年第20期。

[8]刘建宁：“中国特色社会主义法治文化建设研究”，兰州大学2018年博士学位论文；汪洋：“论中国式国家治理体系现代化的法治维度”，湖南大学2016年博士学位论文；汪火良：“党领导法治中国建设的逻辑进路研究”，武汉大学2016年博士学位论文；杨方圆：“中国特色社会主义法治政府建设研究”，东北师范大学2016年博士学位论文；陈福胜：“法治的人性基础”，黑龙江大学2004年博士学位论文；于语和：“中国礼治与西方法治之比较研究”，天津师范大学2001年博士学位论文；李刚：“道治主义政治文化及实践”，西北大学2001年博士学位论文；钟佩霖、曾波：“从邓小平法治思想论法治中国的构建”，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2014年第6期；段凡：“中国特色社会主义法治文化研究”，载《科学社会主义》2014年第4期；龚廷泰：“法治文化的认同：概念、意义、机理与路径”，载《法制与社会发展》2014年第4期；孙育玮：“中国特色社会主义法治文化的理论与实践”，载《学习与探索》2014年第4期；杨昌宇：“对抗、继承与生成：对中国法治文化根基的现代性反省”，载《学习与探索》2012年第7期；魏建国：“法治文化：特质、功能及培育机理分析”，载《社会科学战线》2012年第6期；蔡玉霞、杨永波：“试论中国特色社会主义法治建设对世界法治文化的贡献”，载《河北法学》2012年第7期；李林：“中国语境下的文化与法治文化概念”，载《新视野》2012年第3期；闫弘宇、吉丽努尔·麦麦提江：“作为文化的法治”，载《社会科学战线》2010年第11期；李林：“社会主义法治文化建设的六大基本问题”，载《学术界》2012年第10期；蒋先福：“法治的文化伦理基础及其构建”，载《法律科学（西北政法学院学报）》1997年第6期；蒋淑波：“论德治与法治的良性互动及其实现条件”，载《理论探讨》2001年第4期；黄东东：“论德治-法治文化中国化”，载《河北学刊》2003年第1期；黄东东：“论法治的文化基础”，载《河北学刊》2004年第1期；李春明：“当代中国的法治社会化：缺失与建构”，载《齐鲁学刊》2004年第6期；庄伟光、曾龙霞：“法治文化与和谐社会”，载《广东社会科学》2005年第3期；付春杨：“和谐与法治——传统与现代的视角”，载《求索》2007年第11期；卓泽渊：“世界视野中的中华法文化”，载《学习与探索》2008年第3期；杨震：“法治秩序的私法文化基础”，载《法制与社会发展》2008年第4期；周叶中、祝捷：“论中国特色社会主义法治文化”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期；王渊、康建辉：“和谐社会建设中法治文化基本问题研究”，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期；陈士福、李文：“法治视野下的中华民族精神培育”，载《开发研究》2009年第S1期；王晓广：“法治文化大众化制约因素分析——以中国传统法律文化为视角”，载《理论前沿》2009年第14期；缪蒂生：“论中国特色社会主义法治文化”，载《中共中央党校学报》2009年第4期；李春明：“‘和而不同’思想与法治的文化认同”，载《太平洋学报》2009年第9期；李春明：“市民社会视角下当代中国法治文化认同”，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期。

[9]这是一个非常大的问题，在本书的行文过程中予以部分说明和体现。而目前一些恢复、弘扬传统文化教育的形式，也是鱼龙混杂或者甚不得法，反而更加加剧了人们对传统文化的误解。

[10]中国现代的语言，甚多传承着古代至高的学问，比如“道理”一词：心中无道，理从何来？在中国人的骨子里，道统基因是没有消失的，所以中国人喜欢“讲道理”。因此，研究法理学的一些学者提出了“法理之上有天理”的观点，这才是中国文化精神的特质。同时我们看西方人，为什么会有判例法的存在，而不必须是预先规定好具体的法律条文可供明确遵循？没有事前规定好的具体条文，事后对行为进行的法律评判之合理性、正当性何在？因为判例和律法也都是基于一种人人应有之精神，这种精神在西方就是“法理”。

[11]该书很多观点对笔者启发甚多，在本书行文中亦多次引用、借鉴。

[12]该书作者包括胡水君、王耀海、刘洪岩、聂鑫、强世功、冯玉军、李红勃、凌斌、蒋立山等九位老师。每一位老师的文章，都给笔者以极大启发。

[13]法律不容违反是法律的基本属性要求，无须用“至上”来替代其基本属性要求之表达和强化。

[14]段秋关：《中国现代法治及其历史根基》，商务印书馆2018年版。“对于国家治理和国家体制来说，德治即道德治国是一个伪命题。”（第22页）；“不宜将古代的‘德治’论等同于现代的道德论，而相当于现在的政治论、法治论。”（第389页）；俞荣根先生在为该书所作序中认为“道德建设乃法治固有的内涵之义，而非外在之方”，“‘以德治国’绝不是用道德来统治、管理国家”。（序一第7页）。(www.xing528.com)

[15]“有人，有德，有制，方成治道。而德之一项，不仅涉及治道，亦关乎政道。”梁治平：《为政：古代中国的致治理念》，生活·读书·新知三联书店2020年版，第2页。

[16]李骥、龙倩：“人治、法治和仁治的关系——基于孔子的政治思想”，载《延边党校学报》2013年第5期。此外，段秋关先生在《中国现代法治及其历史根基》（第43页）一书中写到“近年来学界时有‘不存在人治与法治对立’的观点提出，影响甚众”。其中“不存在人治与法治对立”之前提还是界定了人治与法治的存在，因此本书不再赘述。当然，这样的观点受到的反对声音亦是甚多，如李步云先生《法治和人治的根本对立》　（载《现代法学》1981年第2期，具体期号笔者未能查询到）。究其原因，大家所定义的“人治”“法治”并不是同一个概念，因此很多争论实际上是没有交集的平行线，但是李骥、龙倩的观点却是笔者非常认同的，是明确了目的与手段的深刻见解，因此作为与笔者观点类同的代表性观点予以列举。

[17]鄢晓实：“中西法文化比较视野下中国法治传统考”，载《河南司法警官职业学院学报》2019年第1期。

[18]“当代社会科学用‘世俗’和‘理性’一类词语来概括现代法律的特征。所谓法律的世俗主义，是与对神法或为神圣信念所唤起的自然法之信仰的衰落联系在一起的。人们认为，现代国家的法律并不反映有关终极意义和生活目的的任何一种观念；相反，它的任务是有限的、物质化的、非人格的——去发挥某种功能，让人们依某种方式行事，如此而已。”［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2012年版，第18页。

[19]於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第70页。

[20]“法治的概念到了中国，发生了很大的变化。事实上，没有一个国家会说我们只实行人治而不实行法治，或者说我们只实行法治而不实行人治，那是不可能的事情。‘徒法不能以自行’那不是虚说的。美国可以说是一个法治的典范国家，但是法治的最终决定权还是在那九个大法官手里，最高法院说了算。法治也好，人治也好，总是有一个相同的东西，那就是‘人’是离不开的。每一个人都必须遵守法律，而法治的实现最终还是要由人来决定的。”於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第20页。

[21]“良好的社会和谐是儒家所追求的目的。一个社会不能没有秩序，为达到一种良好的治理状态，儒家在治理方案上既强调‘礼’的作用，也强调‘德’的作用，还强调‘法’的价值，当然更强调‘人’的作用。在通常的理解中，儒家是反对法治的，这实际上是对儒家的一种错误的理解。”“人治与法治的对立完全是被现代人主观构造的对立，法治在根本上内在地要求贤人之治。”胡水君：“法治建设的中国话语体系”，载李林主编：《中国特色社会主义法治发展道路》，中国法制出版社2017年版，第385、389页。

[22]“由于法治社会重视人的智性的开发而忽视了人的秉性中的其他重要的方面，包括人的心性和灵性的培养，它充其量只能给人的智性提供一片乐土，但却无法滋润人的灵性和心性。建立在纯功利理性和实用主义思想之上的现代法律文明秩序可以培养出个人利益至上的现代人。他们永远以大写的“我”来对待通常小写的“你”，一切以是否侵犯了自己的权利为最高衡量标准。他们没有历史感、没有道德责任感。人生不是处在各种关系和情感之中，而是处在利害冲突和斤斤计较之中。归根结底，一个完全建立在智性和法律之上的法治社会只能造就出一大堆现世主义的个人主义者，却孕育不出秉性健全的人来。”於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第7页。其实道理很简单，这样的法治社会，已经让人彻底失去了人引以为自豪的人生意义追求，人只不过成为“理性的满足个人欲望的两足动物”而已，这并不比四足动物优越（笔者注）。

[23]范忠信先生在作出近代中国变法是被动加入国际秩序之“投名状”、移植法制与中国国情并不相容两个判断的基础上，提出一种“历史法学”路径的“法治／法制中国化研究”思路：①从现实争议案例发现法律困境或漏洞；②阐明中国传统处理模式或观念；③阐明国外传统处理模式或观念；④阐明中外传统处理模式或理念赖以存在的社会基础；⑤反省中国百年变法利弊得失及根由；⑥提出基于历史法学的法制改良方案。［范忠信主编：《法治中国化研究》　（第1辑），中国政法大学出版社2013年版，第1～6页。］范忠信先生的“历史法学”主张与美国学者伯尔曼先生的“历史法学”主张相映成趣，非常值得认真思考。

[24]在学术研究中盛行各种“决定论”，如地理环境决定论、经济决定论、精神决定论、文化决定论等。但是笔者所说的文化是“根本”并不等同于所谓的“文化决定论”。所谓决定论，都是在西方的“有对思维”之下产生的说法，而在中国传统的整体观中，无须去制造二元或者多元对立，更无须找出一个终极的“决定”因素。在一个整体中，每一部分都发挥作用，无所谓“决定”。如果非要说“决定”，那么“决定”这个认知是“人”的认知，因此所有的因素作用于人，人就是综合各种要素的“决定”什么是“决定”的“决定者”。笔者说文化是根本，因为文化是对人之根本的探求，其实终归落实到人是根本这一终极问题。

[25]“既然要走中国特色的社会主义法治道路，就不能忽视具有四千多年发展历程而又从未中断的中华法制历史。”“在四千多年的中国法制历史中，形成了特有的法律传统，其中虽然不免有封建落后和保守的成分，但更多的是体现了中华民族的智慧和理性。”“阐述历史发展的真实进程，用以教育民众，建立起正确的历史观、国家观、法律观。”“科学地总结中国法制历史在治世中的经验，为现实的法制建设提供镜鉴。”“从来没有不讲法制的盛世，也从来没有盛世而法令不行的现象”“礼、乐、政、刑综合治国”“治法与治吏的结合”“观今宜鉴古，无古不成今”。张晋藩：《依法治国与法史镜鉴》，中国法制出版社2015年版，序，第3～5页。

[26]问题的实质是：应该首先确立自己的文化根基而后构建法治理论，称之为中国特色；还是将西方法治作为标准，再从其中剥离出适合中国的部分，称之为中国特色。如果确立自己的文化根基再构建法治理论，那么我们自己的文化根基又涉及传统、现代、西方传统、西方现代四个类型的错综复杂关系，这就可能又出现循环论证。因此，现代中国的文化之根是什么，这应该是中国特色法治理论的逻辑起点。

[27]“现代社会里，法律是由政治过程所决定，法律的内容，也就是公共政策的一部分。经过论对辩难，通过政治过程，形成法律。相形之下，法律一旦成为信仰，就没有讨论的空间。因此，在现代法治社会里，法律和信仰之间，相隔十万八千里，或更远。至于在极权体制下（如纳粹德国），在法律和信仰这两者之间能否做出联结，倒是一个好问题。”熊秉元：《法的经济解释：法律人的倚天屠龙》，东方出版社2017年版，第120～121页。

[28]因此，本书也继续沿用“优秀文化”的表述，在于避免文化被混淆视听而出现鱼龙混杂之局面。因为依据笔者的观点，文化在于让一个人回归自有的天性，找到回归天性的方法，明了人生的至理，发现人生的终极意义，而天性就是本自具足的自心之性。