中国传统法治文化再认识及当代价值：国内研究现状综述

1.国内研究现状综括

本书所论述的主题是：通过中西法治文化比较的视角来探寻中国现代法治的理据。这样的一个论题，实际上涉及的学科领域众多，包含了中国和西方两大地域，涵盖理论和实践双重内容，需要从文化、历史、哲学、宗教、政治、法律、社会等多重视角进行综合研究分析。因此，与本书主题相关的研究成果浩如烟海。

如果根据论题视角——中西法治文化比较——来看，中国国内研究此论题的成果远远多于国外，其原因在于，在西方中心主义文化观的影响下：一是中国向西方学习、借鉴的需求动力强劲，而西方向中国学习此问题的需求动力不足，这是一个超越百年时空的大时代的问题；二是中国传统法治文化难以被西方国家完全、真正理解[3]，中国现代相关理论又多受西方影响，因此西方更加缺乏反过来再向现代中国寻求理论的动力需求。这与16世纪至18世纪间，中国作为欧洲的样板、儒学西传启迪了欧洲的人本主义之产生的状况形成了巨大反差。现代中国相关的理论研究取法、效法西方成为主流，中国传统文化式微，加之政治、信仰、国际格局、意识形态等诸多现实因素影响，自然造成了当下的局面。此外，由于西方主流观点不承认中国传统法治的存在，因此以中西“法治文化”作为比较视角的系统研究较少，更多的是以“法律文化”“法律思想”“法律传统”等作为视角进行比较研究。但是这类研究成果与本书论题紧密相关。就国内成果而言，譬如系统论述“中西法文化比较”的张中秋先生，其代表性专著为《中西法律文化比较研究》。笔者认为该专著选取的材料丰富、素材价值极高，但是研究方法、最终研究结论却是笔者不甚赞同的[4]。还譬如崔永东先生所著之《中西法律文化比较》（北京大学出版社2004年版），其中表述了“儒家法律思想是有哲学基础的，这种哲学基础就是其天道论和人性论”。“儒家认为道德法则与自然法则没有区别。换言之，道德法则只不过是对自然法则的一种模仿而已。”[5]这样的理解笔者并不赞同。

通过在中国知网进行搜索，题名包含“中西法治文化”字样的文章[6]有5篇[7]，排除其中学术价值不大的文章，其余的文章也都与本书所定位的法治文化存在重大差异，思考维度亦完全不同，其具体观点不再赘述。通过在中国知网搜索，主题为“法治文化”或题名、篇名包括“法治文化”或相近意思的文章达上千篇，其中博士论文和CSSCI文章达数百篇。排除其中如“乡村法治文化”“校园法治文化”等与本书论题相关度不高或者学术价值不大的文章，共有约30篇文章[8]与本书论题高度相关。在这些文章中，很多对于中国“道统”或者西方“法统”未能完全从文化精神这一根本性质上去认识，因此大多属于中西杂糅式的论述。其中亦有笔者高度赞同的观点：譬如卓泽渊先生在《世界视野中的中华法文化》一文中对中华法文化之人本、民本、人伦精神进行了精辟论述，指出避免文化自傲和文化自卑的极端认知等。李林先生在《社会主义法治文化建设的六大基本问题》一文中也切中要害地指出了法治文化在现实建设中的关键要点。但从整体上说，学界目前的研究成果与本书的立论前提、整体逻辑架构和研究思路并不一致。因此具体观点不再赘述。

如果根据本书视角——中西法治文化比较——的落脚点：中国现代法治理据的重思，则国内的研究成果更是远远超过西方的成果。因为在西方中心主义思维之下，西方学界认为自己关于法治理据的研究已经堪称典范，这个典范不仅是他们引以为豪的，而且应该成为中国及很多他们眼中的“非法治”国家效仿的榜样。虽然国外本身就其法治理论、法治实践亦存在诸多争论和反思，甚至存在根本性分歧，如保守主义和自由主义、激进主义之争，如对民主的反思等，但这还是在西方自我设定的框架之内进行的，根本谈不上从现代中国寻找借鉴，勿论从中国传统寻求借鉴。相反，现代中国人对于中国传统文化的理解之所以误解颇深，其中主要原因之一是因为我们实际上是接受了西方式的文化和教育体系甚至理念[9]，虽然具有明显的中国式外衣。因此，现代中国人对自己的传统文化的误解，其源头在西方，如果希望西方对中国的研究是客观公允的，显然不切实际。因此，本书通过中国视角讨论西方法治文化，实际上是在笔者自己对西方法治文化进行解读的基础上，更多地针对国内学者对西方法治文化的理解进行比较评析。用中国的“道理”（天道之理）[10]解读、评判西方传来的“法理”（宇宙法则之理），这是一个恰当的维度。

中国国内学者以本书落脚点——中国现代法治理据——为研究对象的成果颇为丰硕，而且，即使题目中没有表明“中西比较”，但是在行文中实际上几乎都是涵盖了“中西法治”。譬如张文显先生主编的《良法善治：民主 法治与国家治理》（法律出版社2014年版）、谷德春先生著的《中国特色社会主义法治理论与实践研究》（中国人民大学出版社2017年版）、郭星华先生等著的《现代法治建设与传统文化变迁》（中国人民大学出版社2018年版）、李龙先生著的《中国特色社会主义法治理论体系纲要》（武汉大学出版社2012年版）、段秋关先生著的《中国现代法治及其历史根基》[11]（商务印书馆2018年版）、范忠信先生主编的《法治中国化研究》（中国政法大学出版社第1辑，2013年版；第2辑，2014年版）、范忠信先生主编的系列丛书《中西法律传统》、范忠信先生著的《中西法文化的暗合与差异》（中国政法大学出版社2001年版）、李林先生主编的[12]《中国特色社会主义法治发展道路》（中国法制出版社2017年版）等。上述这些研究成果，与笔者所研究的论题有很多相似、相同之处，也有特别多给予笔者极大启发的真知灼见。但是从总体上看，与笔者通过中国儒家德政与西方法治比较，上升为中西文化精神比较，进而再主张确立中国现代文化精神——人本文化——之下的人本法治的思路，侧重点与逻辑思路不甚相同。此外还有很多相关专著，笔者会在本书参考文献部分集中列举。

根据本书的研究，相关专著和论文中包含法治、文化、法治文化、法治理据关键词的也是本书相关文献。其中每一章节和每一具体论述问题又包含了诸多相关文献，如“法治与德治”为与本书“治理类型”部分相关的一项内容，其文献亦多。但是目前所有的论文和专著，大多都认为中国不存在除法家外的法治而只存在儒家的德治，而且将德治等同于道德治国。几乎所有文献都赞同法治、人治、德治等实际上并不存在的治理类型划分，并且赞同人治与法治的对立等。类似此种的差别使得每一个研究者的研究结论都与笔者迥异，此处不再赘述。

2.国内研究现状评析

对国内研究现状需要依据一定逻辑结构分类进行评价。由于法治与文化的论题在国内外早已经形成了众多成熟的观点和理论体系，每一种理论体系都有各自的核心观点和自洽的逻辑结构。而这些理论体系的核心观点和逻辑结构是以一定的前提概念到既成结论的逻辑展开的。立论前提的不同设定，往往决定了研究思路和研究结论的根本性差异。本书是在否定了目前国内外主流研究的立论前提和既成结论的基础上，建立了自己的立论基础。因此，以梳理每种理论的立论逻辑起点为思路，可以有效进行观点划分。对于其中关键的立论逻辑起点，梳理并评析如下：

（1）主流观点认为：法治社会是“法律主治”。笔者认为：任何社会都是“文化主治”；“法律主治”的社会是丛林社会，是文化衰败的表现；法律无法取代文化。其他论者的具体观点不再详细列举，因为很多论者所言之“法律主治”是指西方的“上帝法则”主宰宇宙；转化到中国语境后，误传为“法律主治”，并且此观念在法治／德治二元论中被扭曲后得到了强化。

（2）主流观点认为：法治社会中“法律至上”。笔者认为：“法律至上”的社会注定是失败的社会，一个社会永远是信仰至上，法律不应该成为“信仰”，因为法律是社会成员的行为底线，不能取代文化精神之至上性；因为法律是底线，所以才应该拥有权威，而不是因为法律具有至上性才应该拥有权威；相关论者具体观点不再列举，因为，如果不局限于法学研究领域，整体综合观察就可得知，信仰——如天道、上帝、神、良知等在各个时代和各个国家都可能是“至上”的，唯独法律从来未能“至上”；很多论者所说的“至上”实质是指法律不容违反之意[13]。

（3）主流观点认为：西方具有“法治传统”。笔者认为：西方的“法治传统”实质是上帝信仰传统，因为西方古典的法治之“法”不是法律，是上帝信仰之自然延伸，此“法治传统”实际上是文化传统。相关论者具体观点不再赘述，因为在中国“法治”的语境下，由于西方“法”的真实含义并非法律，因此在以西方“法治传统”来“启蒙”中国法治的意义上，本身就是一个伪命题。

（4）主流观点认为：中国传统社会是以儒家为代表的“德治”模式。笔者认为：中国传统社会没有现代人所理解的“德治”理论及实践。基于对“德”的不同理解，很多论者虚构出了一个儒家“德治”作为“法治”理论的靶子。段秋关先生、俞荣根先生认为道德不能治国，道德只能育人[14]，儒家没有主张道德治国；俞荣根先生认为“德政”才能表达“为政以德”的本意；梁治平先生对“为政以德”做出了公允的解读[15]。

（5）主流观点认为：法治是（现代）西方社会的专利。笔者认为：任何社会都存在法治，至少是法律意义上的法治。造成观点差异的原因在于：“西方中心主义”导致的错误认知，或者是对法治所作的内涵界定完全不同。相关论者具体观点不再赘述，法治定义千差万别，法治定义的明确是法治问题研究的起点，定义不同，则结论必定迥异。打破西方中心主义和法治乌托邦的幻想，构建中国自己的法治话语体系、找回中国自己的法治话语权、针对中国现实问题找准法治方案，都有赖于确立现代法治的中国理据。(www.xing528.com)

（6）主流观点认为：中国传统社会是以儒家为代表的“人治”社会。笔者认为：儒家反对而非推崇今天通常意义上的“人治”。造成观点差异的原因在于：大多数论者将人的无道之治与人在国家治理中的关键地位混同，其中采取了偷换概念、混淆标准、逻辑错位的论证手法；歪曲儒家之后将“假儒家”树立为“法治”的靶子；其根源在于传统文化的衰落。李骥、龙倩提出：人治与法治之间并不是二元对立关系、仁治是法治和人治的最终归宿[16]。此观点具有很高的借鉴价值。

（7）主流观点认为：中国没有法治传统。笔者认为：中国儒家法治就是中国的法治传统。造成观点差异的原因在于：中国传统社会的“德治”是现代人所虚构，中国传统的“德政”等同于西方古典的“法治”；这其中反映了文化自卑心理和西方中心主义思维。相关论者具体观点不再赘述，因为，在以西方法治为“标准答案”的意义上谈中国的法治传统之有无，本身就是一个伪命题[17]。

（8）主流观点认为：中国传统社会只有“法家”是“法治”。笔者认为：法家法治是中国传统法治的旁支和末流。法家法治代表了有术无道的“法治”，与现代西方自由主义法治在性质上无异——无道。伯尔曼对西方自由主义主导的法治的评价一语中的[18]。

（9）主流观点认为：事实上存在互相对立的治理类型：法治／德治／礼治／人治／神治等。笔者认为：任何治理都是人对人的统治，只有有道、无道之分别。仅仅存在于现代人臆想中的治理类型源于混乱的逻辑分类标准和虚构的历史事实；被杜撰出来的治理类型几乎成为所有法治理论研究的基础概念，势必导致学术偏离正道。於兴中先生曾言：法治同德治、神治也可能并行不悖[19]，并且反对法治／德治二元结构[20]；胡水君老师公允解读了儒家对礼、德、法、人的综合考量，提出了“儒家并未反对法治”[21]的观点。

（10）主流观点认为：法治是社会终极理想。笔者认为：法治是最低限度的社会要求。观点差异的形成源于中西文化认知错位、现代中国法治“向西求法”导致的法治定位错误；根源于大多数论者对西方自由主义法治理念的高度认同。於兴中先生认为：法治虽然具有其不可否认的优点，但也绝不是最佳的善，也绝不是唯一的选择[22]。

（11）关于什么是法治文化。是自由、平等、正义、权利、契约、民主、市场经济？文化与法治的关系是什么？笔者认为：文化决定法治——法治文化是以法律之治守护人类良知秩序。超越法治本身才能探讨法治文化——回归到人本才是法治文化，脱离了人的玄虚之说皆非文化；否定人本文化根基的法治文化学说，只能走向西方自由主义或者西方神本法治、古希腊哲学法治，但是却无法取得西方文化精髓；进而最终走向唯制度论、社会达尔文主义、西方激进主义等。这个问题由于众说纷纭，此处不再具体列举。

（12）很多论者明示或默认中国现代法治应该以西方法治为蓝本。笔者认为：中国现代法治应该以中国传统“德政”为蓝本。造成观点差异是因为未能确立现代中国文化之本出现的错误导向；中国应该确立属于中国自己的法治理据。范忠信先生认为：要建设体现民族性格和文化传统的法制体系和法治模式[23]。

（13）很多论者认为法治是现代中国国家治理之根本。笔者认为：文化才是中国国家治理之根本[24]。这就涉及法治与文化关系之再定位问题——文化战略与法治方略之一体共进关系。研究文化问题的学者持此观点者甚多，但是很少触及法治问题研究。

（14）很多论者认为中国现代法治模式应该效仿西方。笔者认为：中国现代法治模式应该独具中国特色。西方法治模式源于其背后的历史进程、权力争夺、利益争夺等综合因素。关于这个问题，由于法治模式被学界完全与法治模型融为一体，因此单独论述者少，或者只从政治体制改革角度着眼。

（15）很多论者认为中国现代法治道路应该效仿西方。笔者认为：中国现代法治道路应该独具特色，这主要是基于法治道路背后的历史和现实因素考量。张晋藩先生的观点集中反映了中国走自己的法治道路的学界心声[25]。

（16）关于什么是中国特色社会主义法治[26]的问题，目前强调中国特色社会主义法治的理论，也大多是没有确立文化根基的杂糅式“法治理论大杂烩”，理论的内在矛盾处于无解状态。在很多论者否定了中国传统文化的同时，又面临西方神本文化根本不可能被中国接受、也绝不适合的局面——中国特色社会主义法治需要正视人文根基的确立，否则法治理论必然是矛盾丛生的大杂烩——无根基导致无方向、无定力、无动力、无突破、无战略。由于定义众说纷纭，此处不再具体列举。

（17）关于法治是否应该成为信仰的问题。笔者认为：应该用文化塑造人本信仰，法治本身不能成为信仰。法治只能是基本治国方略；推进法治是必须全力以赴的，但是必须抛弃偏执的心态和盲目的狂热，否则即是将“法治”推入一个绝境——“德不配位”。在众多论者中，熊秉元先生明确反对法律可以成为信仰[27]。

在上述十余项重大核心观念有根本分歧的前提下展开的逻辑论证势必存在重大差异。譬如将“德治”理解为道德治国，则与笔者所探讨的儒家“德政”就完全不同了，因此就不存在笔者对其观点的借鉴问题；譬如将儒家理解为“人治”，也就与笔者的观点完全相反了；譬如划分出德治／人治／法治／神治这些类似的治理模型并以此为前提展开研究，则势必也与笔者的研究思路完全分道扬镳。因此，虽然学界在本书论题上学术成果颇为丰富，但是却基本归入了笔者所“反思”的观点来源，笔者的“重思”就是在对这些被反思的观点的基础上进行的重构。换言之，与本书论题近似的国内研究成果，从字面上看，似乎所研究的问题与笔者相同或者相近，但是由于基础概念和基本观念前提的定义与笔者完全不同，因此这些研究成果实质上与笔者研究的并非同一问题。因此，笔者对国内外的研究成果更多的是进行一种概括性的总结描述，而无须过于具体地依据论者的具体文章、专著等逻辑关系展开。