《担保制度解释》中的主要内容 |，公检法办案指南

《担保制度解释》主要包括一般规定、保证、担保物权、非典型性担保、时间效力五个方面，针对《民法典》关于保证合同以及担保物权的内容进一步细化规定，以便更加适应经济社会的需要，统一人民法院对担保规则的认识。下面就各部分应当重点关注的内容予以说明：

（一）关于一般规定部分的重点内容

1.关于《担保制度解释》的适用范围

《担保制度解释》主要适用于典型担保和非典型担保。典型担保，是指《民法典》规定的保证和担保物权。因保证发生的纠纷主要是保证合同纠纷，因担保物权发生的纠纷则既包括抵押合同、质押合同等合同纠纷，也包括抵押权、质权、留置权等物权纠纷。在所有权保留买卖、融资租赁中，出卖人或者出租人享有的所有权具有担保功能。此外，有追索权的保理亦具有担保功能。这些合同在涉及担保功能发生纠纷时也应适用《担保制度解释》的相关规定，主要包括：一是有关登记对抗的规则；二是有关担保物权的顺位规则；三是有关担保物权的实现规则；四是与价款优先权等有关的担保制度。需要特别说明的是，尽管《民法典》第586条规定定金也是债权的担保方式，但鉴于其和违约责任联系更密切，《担保制度解释》未对其作出规定，留待《民法典》合同编相关司法解释统一处理。有关行业协会建议《担保制度解释》对典当中的“死当”“绝当”等作出规定，考虑到《民法典》对此并未作出规定，我们对这些问题的认识也还不成熟，故《担保制度解释》亦未对典当作相应的规定。

2.关于担保的从属性

考虑到《民法典》已对担保在变更、转让以及消灭上的从属性等作出规定，《担保制度解释》坚持问题导向，仅对效力、范围上的从属性作出规定。具体包括以下两方面的内容：

一是关于效力上的从属性。在实践中，当事人往往会在担保合同中约定，即便主合同无效，担保人也应承担相当于担保合同有效的责任，或者即便担保合同无效，担保人也应对合同无效的后果提供担保。《担保制度解释》规定，此类有关排除担保从属性的约定无效，但其无效并不当然导致整个担保合同无效。担保合同的效力还要看主合同是否有效：主合同有效，则有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效，则当然导致担保合同无效，担保人依法承担缔约过失责任。

二是关于担保范围的从属性。担保责任本质上系担保人替债务人承担责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿。如果担保人承担的责任范围大于债务人所应承担责任的范围，或者针对担保责任约定专门的违约责任，那么担保人承担责任后，超出部分将无法向债务人追偿，从而违反担保的从属性。有鉴于此，《担保制度解释》规定，担保责任超出主债务范围的，担保人对超出部分不承担责任。

3.关于担保的资格

总体而言，只有市场化的主体才具有担保资格，才能成为保证人。根据《民法典》第683条的规定，机关法人原则上不得为保证人，以公益为目的的非营利法人、非法人组织亦不能为保证人，但是《民法典》并未对不具有保证资格的主体能否提供物保作出规定。我们认为，此类主体之所以不具有保证资格，是因为其只能从事与法定职责相关的活动，不得从事民商事经营活动，因而不能为他人债务提供担保，当然也包括不能为他人债务提供物保，故《担保制度解释》规定不具有保证资格的主体也不能提供物保。此外，《民法典》也没有对其他非营利法人或者特别法人能否提供保证作出规定。考虑到实践中常常就村民委员会、居民委员会等民事主体是否具有担保资格发生争议，《担保制度解释》规定村民委员会、居民委员会不具有担保资格，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照《村民委员会组织法》规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。之所以如此规定，是因为村民委员会、居民委员会作为基层群众自治组织，只有办公经费而无收入来源，应参照同样作为特别法人的机关法人处理，但村集体经济组织有自己的财产，也有提供担保的现实需求，应有担保资格，因此，代行村集体经济组织职能的村民委员会亦应作相同处理。需要注意的是，《村民委员会组织法》对村民委员会处分集体所有财产的民主决策程序作了明确规定，村民委员会代行村集体经济组织职能对外提供担保属于对集体所有财产的重大处分行为，应严格依照该法规定的讨论决定程序进行民主决策。

关于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的效力问题一直是争议较大的问题。在实践中，此类机构既有公办的，也有民办的。即便是民办机构，多数也是以公益为目的的非营利法人、非法人组织，故原则上不具有担保资格，不能对外提供担保，但登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等，性质上就是企业法人，当然具有担保资格，其提供的担保应当认定有效。需要注意的是，《民法典》第399条第3项规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不能设定抵押。这意味着上述机构的公益设施不能用于为自身债务提供担保。考虑到此类主体也有融资需求，《担保制度解释》规定了两种例外情形：一是在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；二是以教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设定的担保物权。

4.关于公司对外担保

《纪要》就长期以来困扰审判实践的公司对外担保问题作了全面规定。在《纪要》确定的裁判思路基础上，《担保制度解释》进一步完善了相关规定，主要体现在以下四点：

一是关于越权担保的效力与责任。法定代表人未经法律规定的决议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，要根据《民法典》第61条、第504条等规定确定越权担保的效力与责任：相对人善意的，构成表见代表，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任；相对人非善意的，不构成表见代表，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。问题是，在相对人非善意时，公司是否仍须对相对人的损失承担缔约过失责任，实践中存在较大争议。一种观点认为，法定代表人越权代表的后果亦应参照《民法典》关于无权代理的规定处理，在不构成表见代表的情形下，法定代表人的代表行为虽然对公司不发生效力，但对法定代表人发生效力，应由法定代表人对相对人的损失承担相应的责任。我们认为，《民法典》关于越权代表和表见代表的规定不同于《民法典》关于无权代理和表见代理的规定，参照《民法典》关于无权代理的规定认定公司不承担责任，仅由法定代表人承担责任的依据不足；考虑到公司也存在过错，此时公司对合同无效给相对人造成的损失也应当承担一定的赔偿责任。当然，在法定代表人越权担保的情形下，无论是公司因承担担保责任还是赔偿责任而受到损失，都有权向有过错的法定代表人追偿。

二是关于无须决议的例外情形。在我国现阶段，基于公司治理的现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普遍存在。为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”经过1年多的实践，我们认为，《纪要》关于无须公司决议的规定确有必要，但也因范围过大而影响到公司的运营安全的问题，在实践中甚至出现一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。为此，《担保制度解释》修改了上述《纪要》关于无须公司决议的规定，主要表现在以下三个方面：（1）删除了《纪要》第19条第3项有关“公司与主债务人之间存在互相担保等商业合作关系”的规定；（2）将该条第2项“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”；（3）明确规定上市公司对外提供担保，不适用《担保制度解释》关于“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”均无须公司决议的规定。

三是关于上市公司对外提供担保。上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，《担保制度解释》对于上市公司对外提供担保进行了特别规定：一方面，上市公司对外担保，不仅须依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据《公司法》第16条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。由此，可以看出，上市公司对外担保，不仅在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多，在责任承担方面也有所不同：一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。

需要指出的是，《纪要》第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”根据反面解释规则，债权人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立的担保合同，应当认定无效。在无效的后果上，上市公司与一般公司承担的责任没有区别。在起草《担保制度解释》过程中，经过反复研究，我们更进一步地认识到，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。《担保制度解释》的这一规定，与《纪要》第22条规定的无效后果不同，根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第2条的规定，这一规定不具有溯及力。换言之，民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过1/2或者1/3的民事责任。《民法典》施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。

四是关于公司的分支机构提供担保。公司的分支机构虽然不是独立的民事主体，但可以自己的名义从事民事活动，后果则由公司承担。我们认为，除金融机构开立保函以及担保公司提供担保外，既然公司对外提供担保原则上须有公司决议，那么公司的分支机构对外提供担保自然更是如此。由于金融机构对外提供担保无须公司决议，因此金融机构的分支机构对外提供担保自然也无须公司决议，但考虑到担保行为的高风险性，从防范化解金融风险的角度出发，仍有必要规定金融机构的分支机构在提供担保时须取得金融机构的授权。为此，《担保制度解释》区分开立保函与提供保函之外的担保规定如下：对于标准化的保函业务，金融机构的分支机构既可以在其营业执照记载的经营范围内根据金融机构的概括授权开展，也可以经有权从事担保业务的上级机构个别授权开展，但是提供保函之外的个别担保，则应取得金融机构（如商业银行总行）授权。至于担保公司的分支机构对外提供担保，虽然类似于金融机构的分支机构开立保函，但金融机构分支机构的营业执照可以不记载保函业务，而担保公司分支机构的营业执照则必然都会记载担保业务，因此不能简单将担保公司分支机构营业执照记载的经营范围理解为担保公司对其分支机构的概括授权。为了便于担保公司加强风险控制，防止其设立的分支机构在未经公司授权时擅自对外提供担保，《担保制度解释》规定，担保公司的分支机构以自己的名义对外提供担保，仍须获得公司的个别授权。

5.关于共同担保

同一债务存在两个以上第三人提供的担保时，尽管《民法典》并未明确规定担保人之间不能相互追偿，但通过与《担保法》及其司法解释进行比较，不难看出《民法典》删除担保人之间相互追偿的规定，立法机构不允许担保人之间相互追偿的用意却不言自明。不过，担保人之间相互追偿问题属于私法自治的范围，即使《民法典》未规定担保人之间相互追偿，如果担保人之间约定可以相互追偿，自应基于尊重当事人的意思，允许已经承担担保责任的担保人依据其与其他担保人之间的约定进行追偿。此外，即使担保人没有明确约定可以相互追偿，但如果各担保人在提供担保时约定相互之间构成连带共同担保，则已经承担担保责任的担保人也有权根据《民法典》第519条的规定，向其他担保人请求分担其应当承担的份额。

值得注意的是，在实践中数个担保人为同一债务提供担保有两种情形：一是同时提供担保，即数个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印；二是分别提供担保，即数个担保人分别在不同的合同书上签字、盖章或者按指印。我们认为，如果数个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，亦应构成连带共同担保，已经承担担保责任的担保人可根据《民法典》第519条的规定，向其他担保人请求分担其应当承担的份额。

值得探讨的是，在担保人之间可以相互追偿的情形下，已承担担保责任的担保人是否应先向主债务人追偿，再就债务人不能清偿的部分请求其他担保人分担其应当承担的份额，在实践中存在不同观点。我们认为，如果当事人对追偿问题有明确约定的，按照其约定处理；未约定或者约定不明的，已经承担担保责任的担保人应当先向主债务人追偿，只有主债务人不能清偿的部分才能在担保人之间进行分担。此种做法有利于避免循环追偿，同时也便于人民法院在担保纠纷案件的判决主文中就担保人之间的追偿问题直接作出裁判，从而减少诉累。

此外，在数个担保人为同一债务提供担保的情况下，如果担保人之间不能相互追偿，就可能会出现某一担保人通过与债权人签订债权转让协议的方式取得被担保的债权，再以债权人的身份向其他担保人主张担保权利，从而达到自己不再承担担保责任的目的。我们认为，与一般情形下的债权转让不同，担保人本身对债权人负有担保债务，担保人受让债权的行为，其性质属于承担担保责任的行为。因此，如果受让的债权未超过其应当承担的担保责任，则受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，则取决于担保人之间是否有相互追偿的权利，故依照前述思路处理。

6.关于担保合同无效的法律后果

首先，根据《担保法解释》第7条的规定，如果主合同有效而担保合同无效，则推定担保人有过错，因而仅需根据债权人有无过错来确定担保人的责任：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人有过错的，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2。我们认为，《担保法解释》第7条的规定存在以下不妥之处：一是在过错形态上，《担保法解释》推定担保人必定有过错与实际情况不符，如在债权人与债务人恶意串通骗取担保人提供担保的场合，就存在仅债权人一方有过错而担保人无过错的情形。二是在债权人无过错而担保人有过错的情况下，让担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，缺乏理论和法律依据，因为在担保合同有效的情形下，担保人可能仅对债务人不能清偿的部分承担担保责任（如一般保证），而在担保合同无效的情形下，却要与债务人承担连带赔偿责任，从而可能导致轻重失衡，且在法律没有明确规定情况下，让担保人承担连带责任也缺乏依据。基于以上考虑，《担保制度解释》在《担保法解释》基础上作了如下修改：一是增加规定了债权人有过错而担保人无过错时，担保人不承担责任的规定；二是担保人有过错而债权人无过错时，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非《担保法解释》规定的连带赔偿责任。为了保持既有裁判规则的连续性，同时限制法官的自由裁量权，《担保制度解释》沿袭了《担保法解释》对赔偿责任的上限进行控制的做法，规定了担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2或者1/3。

其次，关于担保人承担赔偿责任后对债务人的追偿问题。担保人在承担责任后向债务人的追偿，主要包括两种情形：一是承担了担保责任后的追偿，《民法典》第700条已经作出了明确规定；二是承担了赔偿责任后的追偿，《民法典》并无明确规定，但《担保法解释》第9条对此有规定，《担保制度解释》沿袭了该规定。

最后，关于担保合同无效时反担保人的责任。在担保合同无效的情况下，反担保人应否以及如何承担责任？一种观点认为，担保合同是反担保合同的主合同，担保合同无效，反担保合同随之无效，反担保人应根据其过错承担相应的赔偿责任。我们认为，反担保合同担保的是担保人对主债务人的追偿权，并非是担保合同的从合同，因此，即便担保合同无效，担保人在承担赔偿责任的范围内也享有对债务人的追偿权，因而反担保合同并不因担保合同的无效而无效，反担保人仍应对担保人的损失承担全部担保责任。当然，反担保合同虽然不因担保合同无效而无效，但也可能因其他理由被认定无效，在反担保合同因自身原因被认定无效时，则应依据《担保制度解释》关于主合同有效而担保合同无效时法律后果的规定来确定反担保人的赔偿责任。

7.关于担保与破产程序的衔接

《担保制度解释》在沿袭《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条的基础上，就担保与破产程序的衔接问题作了进一步规定。

一是根据《民法典》第700条关于担保人代位行使债权人的权利不得损害债权人利益的规定，《担保制度解释》增加规定，不管担保人是否全部履行了担保责任，在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。

二是为了避免债权人和担保人重复行使权利，尤其是为了防止和解协议或者重整计划执行完毕的债务人利益受到损害，增加规定，债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

（二）关于保证部分的重点内容

1.关于保证类型的识别

考虑到《民法典》对于当事人没有约定或者约定不明时的保证类型从《担保法》规定的推定为连带责任保证修改为推定为一般保证，在实践中可能会存在将推定规则与解释规则混为一谈的问题，即认为只要当事人在保证合同中没有写明“连带责任保证”字样，就应认定为一般保证。我们认为，《民法典》规定的推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。在对保证人的意思表示进行解释时，要坚持以下规则：一是保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其解释为一般保证，如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容；二是保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的，应当将其解释为连带责任保证，如约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。

此外，《担保制度解释》还对实践中较为常见的各种增信措施的法律性质认定问题进行了回应。在实践中，一些民事主体为规避法律关于提供担保须经公司决议等限制，采取向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施。对于这些承诺文件的法律性质，有不同观点。我们认为，第三人提供的上述承诺文件在法律性质上应根据其内容进行解释，可区分为以下三种情形：

其一，如果承诺文件具有提供担保的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。此时，第三人究竟是承担一般保证的保证责任还是承担连带责任保证的保证责任，须根据前述解释规则进行认定，在无法依解释规则得出结论时，应推定为一般保证。

其二，第三人在承诺文件中具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为《民法典》第552条规定的债务加入。第三人的意思难以解释为是债务加入还是保证时，从《民法典》平衡保护债权人与担保人的立场出发，应当推定为是保证。至于是一般保证还是连带责任保证，亦应先通过解释当事人的意思表示来确定，只有在无法通过解释规则确定时，才能适用推定规则。

其三，如果第三人提供的承诺文件既无提供担保的意思表示，也没有加入债务的意思表示，但承诺文件约定了第三人的义务或者责任，则债权人请求第三人依据承诺文件的内容履行义务或者承担相应责任的，人民法院应予支持。

2.关于一般保证

一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权在实践中如何准确理解和适用，也是《担保制度解释》想要解决的重点和难点问题，主要涉及以下几个方面：

一是对一般保证的诉讼当事人作出规定。一般保证中，对债权人是只能先起诉债务人再起诉保证人，还是可以将债务人和保证人作为共同被告一并提起诉讼，存在不同理解。一种观点认为，因保证人享有先诉抗辩权，债权人必须要先起诉债务人，直接起诉一般保证人的，应当驳回其起诉；另一种观点则认为，应继续沿用《担保法解释》第125条的规定，债权人可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，但须在判决书主文明确保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。经研究，我们认为，先诉抗辩权的意义主要体现在以下三个方面：（1）在诉讼阶段，债权人不能单独对保证人提起诉讼，因此，债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当向债权人释明将债务人一并提起诉讼，否则人民法院应当驳回起诉；（2）在执行阶段，保证人仅对债务人不能清偿部分承担保证责任，因此，在债权人一并起诉债务人和保证人的情形下，虽然人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有《民法典》第687条第2款“但书”规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；（3）在财产保全中，如果债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

二是增加规定了当事人实现先诉抗辩权的一种特殊情形。从《民法典》第687条的规定看，在一般保证中，债权人必须在保证期间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，才能向保证人主张保证责任。显然，债权人提起诉讼或者申请仲裁的目的是得到生效法律文书，并以此为依据执行债务人的财产。但在实践中，还存在无须经过诉讼或者仲裁，债权人就能直接取得执行依据的特殊情形，即债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书。根据目的解释规则，债权人在取得此类文书后，依法就债务人财产申请强制执行仍不能履行的，债权人亦有权要求保证人承担保证责任。

三是关于一般保证的诉讼时效。《民法典》第694条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”所谓保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日，即先诉抗辩权消灭之日，具体包括两种情形：（1）债权人已就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务，具体表现为人民法院因无财产可供执行而作出终结本次执行裁定，或者依照《民事诉讼法》第257条第3项、第5项的规定作出终结执行裁定，此时一般保证的诉讼时效应自前述裁定送达债权人之日起开始计算。当然，由于在实践中情况较为复杂，有些法院在法律或者司法解释规定的期限内未作出前述裁定，如果放任不管，可能会影响到债权人向一般保证人主张权利，因此，《担保制度解释》规定人民法院自收到申请执行书之日起1年内未作出前述裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书满1年之日起计算。之所以规定1年，是因为根据《民事诉讼法》第226条的规定，通常情形下的执行期限是从收到申请执行书之日起6个月，但考虑到在强制执行过程中需要对标的物进行评估、拍卖，特殊情形下人民法院可能无法在6个月内完成全部执行行为。此外，《担保制度解释》规定1年的目的，只是推定债务人没有可供执行的财产，如果保证人有证据证明债务人仍有可供执行财产，自然不受此限。（2）存在《民法典》第687条第2款“但书”规定的四种情形时，保证人的先诉抗辩权即已经消灭。从文义上看，似乎只要出现这四种情形之一，就应当开始计算诉讼时效。问题是，债权人对这四种情形的发生可能并不知情，客观计算既不利于保护债权人权益，也不符合诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算的法理。为此，《担保制度解释》根据诉讼时效的一般法理，采主观说，规定存在《民法典》第687条第2款“但书”规定情形的，一般保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

3.关于共同保证的保证期间

如前所述，在同一债务上有数个担保的情况下，担保人之间既可能存在连带债务关系（相互之间有追偿权），也可能不发生连带债务关系（相互之间没有追偿权）。在各保证人之间不存在连带债务关系的情形下，债权人对部分保证人行使权利的行为，其效力自然不及于其他担保人。例如，甲对乙享有200万元的债权，A、B为保证人，保证期间分别为主债权履行期限届满后6个月、1年。在保证人之间未形成连带债务关系的情况下，甲在6个月内向A主张了权利，但未向B主张权利，主债权履行期限满1年后，甲以其曾经向A主张权利为由，主张其也已经依法向B行使权利的，人民法院不予支持。相应地，B以甲未在保证期间内行使权利为由主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。

问题是，在各保证人之间形成连带债务关系的情形下，债权人对部分保证人依法行使权利的行为，其效力是否及于其他保证人？根据《民法典》第520条的规定，在连带债务中，只有履行、抵销、提存、免除、混同、给付受领迟延六种行为而导致债务消灭才对其他债务人发生效力。依反面解释，在共同保证中，债权人向其中部分保证人依法主张权利的行为，其效果亦不及于其他保证人。

值得注意的是，在各保证人之间构成连带债务关系的情况下，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，而其他保证人在承担保证责任后向依法不再承担保证责任的保证人追偿时，依据《民法典》第519条第2款的规定，该保证人对债权人的抗辩，自可向行使追偿权的保证人主张，这将导致已经承担了保证责任的保证人的追偿权不能得到实现。还以前举案件为例，假设A、B相互之间具有追偿权，甲在主债权届满后9个月内向B主张权利时，甲未在保证期间内向A主张权利，导致B在承担担保责任后不能再向A追偿。考虑到该后果系因债权人的行为所致，且债权人在保证期间内未向部分保证人主张权利导致其担保责任被免除的行为，本质上属于免除该保证人责任的行为，根据《民法典》第520条第2款的规定，在债权人免除该保证人债务的范围内，应当免除其他保证人的责任。

4.与保证期间有关的事实查明

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，债权人只有在保证期间内依法向保证人主张了权利，才能要求保证人承担保证责任，否则保证人的保证责任消灭。我们认为，保证期间可以由当事人约定，且无中止、中断和延长的情形，故不同于诉讼时效；除斥期间作为法定期间，不允许当事人约定，且除斥期间届满后消灭的是形成权，故除斥期间和保证期间亦存在本质区别。考虑到保证期间届满消灭的是实体权利，对当事人权利义务的影响至巨，人民法院对与保证期间有关的事实进行审理时不宜采取类似诉讼时效那样的当事人抗辩主义，而应当在向当事人释明的基础上查明与保证期间有关的基本事实。在具体案件的审理中，应重点查明保证期间是否已经届满，债权人是否在保证期间内依法行使权利等具体内容。

此外，债权人在保证期间内未依法行使权利，保证责任本已消灭，但实践中有的债权人又书面通知保证人要求其承担保证责任，而保证人也在通知书上进行了签字、盖章或者捺指印，此时债权人是否能够请求保证人继续承担保证责任，存在较大争议。我们认为，保证期间不同于诉讼时效，诉讼时效届满产生的仅仅是债务人的抗辩权，因此债务人在催款通知书上签字、盖章或者捺指印，可以理解为其对抗辩权的放弃，但保证期间届满产生的是实体权利的消灭，保证人仅仅在催款通知书上签字、盖章或者捺指印，不足以认定保证人有重新为债务提供担保的意思表示。因此，《担保制度解释》规定在上述情形下，债权人向保证人请求继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

5.关于最高额保证的保证期间

从司法实践的情况看，多数情况下，当事人对于最高额保证的保证期间都有约定，根据意思自治原则，当事人对计算方式与起算点等有约定的，从其约定。问题是，在没有约定或者约定不明确时，究竟是根据被担保的债权逐笔单独计算保证期间，还是统一计算保证期间，存在不同的观点。我们认为，由于最高额担保系对一定时期连续发生的债权提供担保，逐笔单独计算保证期间，无法体现最高额担保的特点，但是，如果采取统一计算的方式，也可能存在起算点难以确定的问题，因为当事人约定的期间届满时，有些被担保债权的履行期限尚未届满，自无起算保证期间的可能。经反复研究，《担保制度解释》对于最高额保证的保证期间采统一计算的方式，但对于保证期间的起算点，则应视债权确定时被担保债权的履行期限是否已经届满来确定：债权确定时，对于被担保的履行期限已届满的债权，保证期间自债权确定之日起开始计算；对于被担保的履行期限还有未届满的债权，保证期间则自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。这里所说的“债权确定之日”，根据《民法典》第690条第2款的规定，应参照《民法典》第423条进行认定。

6.关于撤诉是否影响保证期间

债权人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请，能否视为债权人依法向保证人主张过权利，在实践中存在较大争议。我们认为，对于此种情形，应当区别一般保证和连带责任保证规定不同的法律后果。

其一，在一般保证中，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人财产依法强制执行仍未履行债务的，才能向保证人主张实体权利。换言之，债权人必须让债务人先承担责任。当事人撤诉或者撤回仲裁申请本质上意味着其并无让债务人先承担责任的意思表示，因此，只要债权人在保证期间内没有再次对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人就不应再承担保证责任。

其二，在连带责任保证中，在债权人撤诉或者撤回仲裁申请时，能否认定债权人向保证人主张过权利？对此，存在不同观点。我们认为，与诉讼时效只需要债权人主张过权利不同，保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务，因而不仅需要债权人主张权利，而且还要让保证人知道债权人在主张权利。因此，仅人民法院受理了案件或者仲裁机构受理了仲裁申请仍不足以构成依法行使权利，只有在起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人后才意味着依法行使了权利。

7.关于保证合同无效时的保证期间(www.xing528.com)

保证合同无效或者被撤销时能否适用保证期间制度，是司法实践中争议较大的一个问题。我们认为，债权人通常不会主观上认为保证合同无效或者可被撤销，否则就不会订立保证合同。因此，在债权人不知道保证合同无效或者可撤销时，如果其认为保证人应当承担保证责任，自应在保证期间内向保证人主张保证责任。相应地，债权人未在保证期间内依法向保证人主张保证责任，通常可以解释为债权人不再要求保证人承担保证责任，当然也就无意要求保证人承担赔偿责任。更为重要的是，如果保证合同无效或者被撤销，保证人不能受到保证期间的保护，就可能导致保证人在保证合同无效或者被撤销时的责任较之保证合同有效时更重：保证合同有效时，保证人因未在保证期间内行使权利而无须承担任何责任，但在保证合同无效或者被撤销时，保证人反倒可能要承担赔偿责任，这显然不公平。有鉴于此，本条规定保证合同无效或者被撤销时，债权人仍然要在保证期间内主张权利。

（三）关于担保物权部分的重点内容

1.关于抵押合同及抵押权的效力

《民法典》第399条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。我们认为，当事人以上述财产设定担保，如不存在其他无效情形，一般应当认定担保合同有效，因为这些财产只要不是违法财产，就不存在因标的违法而无效的问题，且根据区分原则，《民法典》第399条规定不得抵押的情形，即使构成无权处分，也不应影响抵押合同的效力。值得注意的是，当事人以权属不明或者有争议的财产设立抵押，经人民法院审查后可能有两种结果：一是抵押人有处分权的；二是抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，不仅抵押合同效力不受影响，抵押权的设立也应认定有效。在抵押人无权处分的场合，抵押合同虽然不因抵押人无权处分而受影响，但抵押权的设立取决于债权人是否满足善意取得的条件：构成善意取得的，债权人可主张行使抵押权；不符合善意取得条件的，债权人无权主张行使抵押权，真正的权利人可以请求注销抵押登记。至于当事人以被查封、扣押、监管的财产设定抵押，债权人请求行使抵押权时，如果查封、扣押或者监管措施已经解除，人民法院应予支持；抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

此外，《担保制度解释》沿袭《纪要》的相关规定，明确在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未办理抵押登记，仅仅抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响，债权人可以请求抵押人继续办理抵押登记。在不能继续办理抵押登记的情况下，我们认为应区分是否因可归责于抵押人的原因进行不同的处理：一是不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如自然灾害导致标的物灭失的，除抵押人因此取得抵押财产的代位物而需在代位物的价值范围内依其过错程度承担违约损害赔偿责任外，其他情形下抵押人不应承担赔偿责任；二是可归责抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如抵押人将抵押财产转让他人，此时抵押人应在约定的担保范围内承担违约损害赔偿责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

2.关于抵押财产转让

一是明确禁止或者限制转让的约定不影响转让合同的效力。《民法典》第406条在允许抵押人自由转让抵押财产的同时，规定当事人另有约定，按照其约定。根据区分原则，无论当事人关于限制或者禁止抵押物转让的约定是否登记，都不影响抵押财产转让合同的效力。

二是明确禁止或者限制转让的约定经登记的，具有对抗效力。在限制或者禁止抵押物转让的约定已经登记的情形下，如果抵押人将抵押财产转让给他人且已经办理了过户登记，抵押权人主张抵押物所有权变动无效的，人民法院应予支持。之所以作此种规定，是因为在我国当前，抵押权的追及力实际上受到很多限制，如买受人在受让已经设立抵押的房屋后，如该房屋是买受人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院就不得拍卖、变卖，这就损害了抵押权人的利益。为落实《民法典》有关保护抵押权人利益的精神，有必要通过赋予经登记的限制或者禁止转让的约定以类似于预告登记的效力，从而有条件地否定转让行为的物权效力。这样规定的另一个理由是，《民法典》第406条规定的情形发生纠纷的多是不动产交易，不动产买受人购买不动产时应当查询不动产是否已经抵押登记。如限制或者禁止转让的约定已经依法登记，其查询时自然也应知道。最后一个理由是，在与自然资源部不动产登记局进行沟通的过程中，我们获知在《民法典》施行后，是否存在禁止或限制转让不动产的约定将是不动产登记簿上可以登记的事项，因而具有可操作性。

需要注意的是，对消费者进行特殊保护是长期以来坚持的一项司法政策，在作为消费者的购房人从房地产开发商处购买商品房的情况下，关于抵押权人能否向购房人主张权利，以及购房人能否排除抵押权人申请的强制执行等问题，根据司法解释的分工，将由其他司法解释进行规定，《担保制度解释》未予涉及。

3.关于主债权诉讼时效期间届满的法律后果

《民法典》仅规定抵押权在主债权诉讼时效期间未行使的，人民法院不再予以保护。由于担保物权从属于主债权，因此，在主债权因诉讼时效届满而成为自然债务后，抵押权也无法通过人民法院予以保护。问题是，在抵押权不再受人民法院保护的情形下，抵押人能否提起诉讼，请求抵押权人协助办理注销抵押登记？我们认为，既然抵押权已经不再受到人民法院的保护，与其让抵押登记的存在影响抵押人处分抵押物，不如明确抵押人有权请求抵押权人协助办理注销抵押登记，以充分发挥物的效用，这也是物尽其用原则的基本要求。但考虑到《民法典》并无主债权诉讼时效届满导致担保物权消灭的规定，而《纪要》对此问题已经作出规定，为稳妥起见，《担保制度解释》未就抵押权登记的注销问题作出规定。

另外，在实践中较有争议的是，质权和留置权是否也会因主债权诉讼时效届满而不再受人民法院的保护？对此，有两种意见。第一种意见认为，《民法典》第419条明确规定抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护；而关于留置权，《民法典》第454条则规定债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权。从《民法典》的上述规定可以看出，主债权诉讼时效期间届满对于权利人行使权利的影响并不相同，即明确了人民法院对于抵押权不予保护，但对于留置权的保护问题并未予以规定。考虑到《民法典》第419条规定的抵押权一般以登记为生效要件，而留置权以债权人占有标的物为前提，因此，对于权利人在保护方式和处理结果上应有所区别，留置权不因主债权已过诉讼时效而不受人民法院的保护，在主债权诉讼时效期间届满后，债务人或者留置财产的所有权人虽然不能要求返还留置财产，但可以请求拍卖、变卖留置财产以清偿债务。第二种意见认为，留置权人留置债务人的财产，应视为主张权利的方式，因此，无主债权诉讼时效已过的问题。经研究，《担保制度解释》采纳了第一种意见。此外，对于质权而言，以登记作为生效要件的权利质权与抵押权相似，可能发生因主债权已过诉讼时效而不再受人民法院保护的问题，应参照适用《担保制度解释》第44条第1款的处理规则；动产质权、交付权利凭证为生效要件的权利质权，因质押财产及权利凭证由质权人占有，则应参照适用《担保制度解释》第44条第2款的处理规则。

4.关于抵押预告登记

由于《民法典》对于抵押预告登记的效力未作明确规定，因此，在实践中对于当事人在签订抵押合同后未办理抵押登记但已办理预告登记，预告登记权利人能否主张行使抵押权的问题一直存在争议。我们认为，预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物，因此，并无《民法典》第221条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定适用的余地。

此外，为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。至于办理抵押登记的条件，经与自然资源部不动产登记局沟通，是指建筑物已经办理首次登记。这也就是说，只要在预告登记的有效期内建筑物已经办理了首次登记，人民法院就认定预告登记权利人可直接主张行使抵押权。当然，如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权的，人民法院不应予以支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。

值得注意的是，在抵押人破产的情况下，考虑到抵押预告登记权利人无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权，参照《企业破产法》关于破产程序中债权加速到期的相关规定，《担保制度解释》赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人可以就抵押财产优先受偿。但是，为了不妨碍和解协议和重整程序的顺利进行，我们认为，预告登记权利人的优先受偿范围应以受理破产申请时抵押财产的价值为限。另外，《企业破产法》第31条第3项规定，在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。据此，债务人在人民法院受理破产申请前一年内办理的，且系为没有财产担保的债务设立的抵押预告登记，不享有破产保护效力。

5.未办理登记的动产抵押权的效力

《民法典》第403条规定，以动产抵押的，未经登记，不得对抗善意第三人。如何界定善意第三人的范围，存在不同理解。我们认为，准确理解善意第三人的范围，应把握以下几点：一是这里的第三人不包括抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人，因为担保物权人之间的顺位，根据《民法典》第414条、第415条确立的规则确定即可，无须考虑彼此之间是否为善意，否则有悖于建立统一的可预测的优先顺位规则的目的。二是这里的“善意第三人”，主要是指已经取得对标的物占有的买受人或者承租人，因为在第三人是普通债权人的情形下，基于物权优先于债权的民法理论，无论第三人为善意还是恶意，抵押权人都是可以对抗的，而已经取得占有的买受人或者承租人要么已经取得物权，要么取得了具有一定物权效力的债权，因此，只有在第三人为恶意的情形下，抵押权人才能对其主张权利。三是有必要进一步区分第三人是买受人还是承租人。在第三人为买受人时，涉及抵押权是否对买受人有追及效力，即抵押权人能否向买受人主张抵押权的问题；在第三人为承租人时，涉及租赁合同是否因标的物已经抵押而受到影响，即抵押权实现时是否须带租拍卖的问题。

值得注意的是，为落实《民法典》消除隐形担保的目的，我们认为，如果抵押人的其他债权人已经申请人民法院对标的物采取了查封、扣押措施，也应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先受偿。此外，在抵押人进入破产程序后，由于抵押人的其他债权人既有可能是善意的，也有可能是恶意的，认定未经登记的抵押权具有对抗效力将可能带来不公平的结果，也与破产程序追求债权人公平受偿的理念相冲突，因此，未办理抵押登记的抵押权人主张优先受偿的，人民法院亦不应予以支持。

6.关于正常经营活动中的买受人

动产抵押以登记作为公示方法，但动产类型众多、数量很大，且有些动产价值较低，采用登记作为公示方法无疑将会大幅增加当事人的查询成本。为了避免动产抵押给人们的正常生活造成干扰，同时防止加重当事人的交易成本，《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”我们认为，该条规定的“正常经营活动”，从文义上看固然针对的是出卖人，即其在营业执照明确记载的经营范围内从事经营活动且持续经营同类商品的销售，但考虑到设立上述规则的主要目的在于明确哪些情况下可以豁免买受人的查询义务，因而还有必要考察买受人的有关情况。如果买受人知道或者应当知道标的物已被设定担保物权，此时其就不能援引该项规则阻却抵押权的追及效力。为了便于法官判断买受人何时可以无须查询抵押登记，《担保制度解释》参考域外经验，将下列情形的买受人排除在正常经营活动之外：（1）购买商品的数量明显超过一般买受人；（2）购买出卖人的生产设备；（3）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（4）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（5）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。此外，考虑到《民法典》已将所有权保留买卖和融资租赁中的所有权规定为非典型担保物权，《担保制度解释》将正常经营买受人规则的适用范围扩及已经办理登记的所有权保留、融资租赁。

7.关于价款优先权

《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”这一规定在学理上被称为价款优先权或者价款超级优先权。通过考察价款超级优先权在域外的发展过程以及立法机构对这一制度的说明，我们将这一规定在实践中的运用区分为两种情形：一是债务人在设定动产浮动抵押后又购入新的动产时，为担保价款的支付而在该动产上为出卖人设定抵押权；二是在动产买卖中，买受人通过赊销取得动产后立即为他人设定担保物权，出卖人为担保价款支付而在该动产上设定抵押权。

需要说明的是，前一种情形主要是为了解决中小企业在将现有的和将有的动产设定浮动抵押后的再融资能力问题，因为如果动产浮动抵押设定在前且已经办理登记，则抵押人新购入的动产也将自动成为浮动抵押权的客体，即使买受人在新购入的动产上为担保价款债权实现而为出卖人设定了抵押权，由于该抵押权登记在后，根据《民法典》第414条关于担保物权清偿顺序的规定，出卖人的交易安全也无法获得有效保障，从而影响到出卖人与抵押人进行交易的积极性。价款超级优先权旨在打破《民法典》第414条的清偿顺序，赋予后设立的抵押权优先于先设立的浮动抵押权的效力，从而增强了抵押人的再融资能力，具有正当性。

不过，后一种情形下价款优先权的正当性遭到了部分学者的质疑，因为该种情形针对的仅仅是买受人尚未将以赊购方式买入的动产捂热，即又在该动产上为第三人设定担保物权，从而导致出卖人的价款可能无法实现，这虽然有利于保障出卖人的交易安全，但却可能威胁到已经在标的物上设定担保物权的第三人的交易安全。从文义上看，《民法典》第416条应包括此种情形，因此，《担保制度解释》从尽量尊重立法原意的角度，对此种情形下的价款优先权亦予以承认，至于由此带来的第三人交易安全的问题，则可由第三人通过尽职调查等方式予以克服。

此外，考虑到实践中对价款支付进行担保的手段除了以标的物设定抵押权外，还存在所有权保留、融资租赁等方式，因此，《担保制度解释》将上述两种情形下可以主张价款优先权的主体规定为三类当事人：一是在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；二是为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；三是以融资租赁方式出租该动产的出租人。

8.关于仓单质押

在实践中，存在所谓仓单乱象，即保管人就同一批货物开出数份仓单，导致存货人将仓单多次质押或者转让，或者保管人在开出仓单后，仍然允许存货人无单取货或者以货物再次进行质押、抵押等情况。为了明确仓单作为货权凭证的法律地位，并通过司法裁判引导和规范仓单质押的实践，《担保制度解释》首先明确了仓单质押的成立要件，即仓单质押并非仅仅是交付仓单即可，而是应当进行质押背书并由保管人签名或者盖章。此外，考虑到国务院《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》规定仓单可以进行质押登记，因而《担保制度解释》规定，没有权利凭证的仓单，依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。其次，根据《民法典》第414条、第415条的规定，我们认为，在出质人既以仓单出质又以仓储物设立担保的情况下，应按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后顺序的，按照债权比例清偿。在保管人为同一货物签发多份仓单，而出质人又在多份仓单上设立多个质权的情况下，应按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后顺序的，按照债权比例受偿。最后，考虑到实践中上述问题的出现，往往是存货人与保管人共同侵权的结果，故有过错的保管人应与存货人对因此受到损失的债权人承担连带赔偿责任。

9.关于应收账款质押

中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》第2条规定，应收账款，是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来（将有）的金钱债权，但不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。现有的应收账款，主要是指出质时应收账款债务人、质押标的都能够确定或者特定的金钱债权；将有的应收账款，是指出质时应收账款债务人或者质押标的尚未确定或者特定的金钱债权，主要包括不动产收费权、依法可以出质的其他收费权以及其他将有的应收账款出质。

关于以现有的应收账款出质，在实践中主要的问题是应收账款不存在或者虚构应收账款时该如何分配举证责任以及确定责任。为此，《担保制度解释》规定：一是应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。二是应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。

现有的应收账款出质后，应收账款债务人应当向谁履行是另一大问题。鉴于应收账款质押与债权转让有很大程度的相似性，为此《担保制度解释》第61条参照《民法典》关于债权转让经通知债务人后对其具有约束力的规定，规定应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知前，可以向应收账款债权人履行；接到通知后，只能向应收账款质权人履行。现有的应收账款，质权人可以直接请求应收账款债务人向自己履行。

将有的应收账款质押，在实践中主要体现为各种收费权，其区别于现有应收账款的一大显著特征是：出质以及实现时应收账款债务人均难以确定。为此，质权人不能直接向应收账款债务人主张权利，故其权利实现方式主要是由质权人直接请求应收账款债权人履行，在实践中又要区分是否已经设定特定账户等情形：一是当事人为应收账款设定特定账户，质权人可以请求就该特定账户内的款项优先受偿；二是特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设定特定账户，质权人可以请求折价或者拍卖、变卖收费权并就所得的价款优先受偿。

（四）关于非典型担保部分的重点内容

1.关于所有权保留

在分期付款买卖中，当事人约定在标的物交付买受人后由出卖人继续保留所有权的情况在实践中较为常见。出卖人保留所有权的目的，显然是担保价款债权的实现，因此，出卖人保留的所有权被认为是一种非典型担保物权。关于所有权保留买卖，《合同法》已有明确规定，但由于《合同法》没有规定公示方式，因此，第三人无法从外观上识别出卖人所保留的所有权，从而对第三人的交易安全构成了一定的威胁。《民法典》为消除此种隐形担保，明确规定出卖人保留的所有权非经登记，不得对抗善意第三人（第641条第2款）。不仅如此，在同一标的物上存在数个担保物权时，即使其中有出卖人保留的所有权，也应根据《民法典》第414条第2款的规定处理数个担保物权之间的清偿顺序。

值得注意的是，为了确保出卖人保留的所有权发挥其担保价款债权实现的功能，《民法典》第642条第1款不仅规定了出卖人可以取回标的物的几种情形，而且该条第2款规定在发生出卖人可以取回标的物的情形下，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。对此，一种意见认为，在当事人就出卖人取回标的物协商不成的情形下，出卖人只能请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物并就所得价款受偿。我们认为，《民法典》第642条第2款规定的“可以”不能理解为“只能”，因此，在当事人不能协商取回标的物时，《民法典》实际上一方面允许当事人通过非讼程序的方式实现担保物权，另一方面也允许出卖人通过诉讼取回标的物。

问题在于，如果出卖人不通过非讼程序实现担保物权，而是径行通过诉讼请求取回标的物，是否存在损害买受人利益的可能？从实践的情况看，出卖人不能通过协商一致取回标的物，往往是因为买受人已经支付了大部分价款，且标的物的价值又超过买受人欠付的价款及其他费用，买受人担心出卖人取回标的物后自己无力依据《民法典》第643条进行回赎，而出卖人又不以合理价格转卖标的物并将超过欠付价款及其他费用的部分返还自己，将导致买受人的利益受到损害。为了避免上述情形的发生，我们认为，如果出卖人不通过非讼程序请求人民法院拍卖、变卖标的物并以所得价款受偿，而是以诉讼的方式请求取回标的物，则应根据买受人是否提出抗辩或者反诉来审理案件：如果出卖人虽然有权取回标的物，但买受人反诉请求出卖人将标的物价值超过欠付价款及其他费用的部分予以返还，或者出卖人虽然有权取回标的物，但买受人抗辩标的物的价值大于欠付价款及其他费用，请求人民法院拍卖、变卖标的物，则人民法院对于买受人的主张应一并予以处理。

当然，无论是出卖人通过协商还是诉讼取回标的物，根据《民法典》第643条的规定，买受人一方面有权在合理期间回赎标的物，也有权在放弃回赎后请求出卖人以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分予以返还。如果出卖人不以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分返还给买受人，买受人也仍然有权请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物。

2.关于融资租赁

在融资租赁中，出租人对租赁物享有的所有权亦具有担保功能。与对待所有权保留一样，《民法典》为消除隐形担保，在第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”此外，《民法典》第752条规定，如果承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人既可请求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。值得注意的是，与关于所有权保留的规定有所不同，《民法典》在这里不仅明确了收回租赁物的前提是解除合同，也没有规定如果当事人就租赁物的取回协商不一致，可以请求参照适用担保物权的实现程序。可见，《民法典》对于融资租赁出租人所享有的所有权，在其担保功能的实现上采取了不同于所有权保留的思路。据此，如果承租人欠付租金导致出租人有权解除合同并收回租赁物，而双方无法就合同解除和租赁物的收回达成一致，出租人可起诉到人民法院，请求解除合同并收回租赁物。

不过，如果当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，且承租人已经支付大部分租金，只是无力支付剩余租金，此时出租人享有的所有权就与出卖人保留的所有权极为类似，都可能涉及承租人的利益保护问题。也正因为如此，《民法典》第758条规定，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。问题是，如果当事人就租赁物的价值发生争议，如何确定租赁物的价值？显然，由于融资租赁出租人的目的是解除合同收回租赁物，因此承租人不能主张参照适用担保物权的实现程序由人民法院通过拍卖、变卖来确定租赁物的价值，也不能在诉讼程序中请求人民法院对租赁物进行拍卖、变卖来确定租赁物的价值。关于租赁物的价值，我们的意见是，融资租赁合同有约定的，按照其约定；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定；如果根据前述方法仍难以确定，或者当事人认为依照前述方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估。

3.关于保理

依据《民法典》第761条的规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。需要说明的是，这里的“保理人提供的应收账款债务人付款担保服务”，系指保理人就应收账款债务人的付款义务向债权人提供担保，它是保理服务的常见内容之一，但这并非是保理合同本身的担保功能。保理合同的担保功能仅仅存在于有追索权的保理，因为无追索权保理仅仅是保理人为赚取应收账款与保理融资款之间的差价而受让应收账款。根据《民法典》第766条的规定，在有追索权的保理中，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权；保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。可见，在有追索权的保理中，应收账款虽然名义上已经转让给保理人，但其目的在于担保保理人对应收账款债权人所享有的保理融资款本息。就此而言，有追索权的保理与应收账款质押一样，其功能都是为了担保债权的实现。也正因如此，与同一应收账款可能发生多次质押或者多次转让一样，同一应收账款也可能发生多重保理。对此，《民法典》第768条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”尽管该条针对的是就同一应收账款订立多个保理合同的情形，但考虑到实践中也可能发生就同一应收账款同时存在保理、应收账款质押或者债权转让的情形，故上述规则应类推于就同一应收账款同时存在保理、应收账款质押或者债权让与的场合。

此外，需要说明的是，《民法典》第766条规定当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。据此，保理人分别以应收账款债权人和债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理。问题是，如果保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人一并提起诉讼，人民法院是否应予受理？对此存在争议。我们认为，有追索权的保理实质上是应收账款债权人为保理人不能从应收账款债务人处收回约定的债权而提供的担保，这也是有追索权的保理被视为其他具有担保功能的合同的原因。既然是担保，自应适用担保的一般规则，即保理人应有权同时起诉应收账款债务人和债权人。从类案检索的情况看，有追索权的保理合同纠纷中，此类案件中保理人一般都会将应收账款的债权人和债务人作为共同被告一并提起诉讼，故《担保制度解释》规定，“保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。”

4.关于让与担保

让与担保有广义和狭义之分。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。买卖式担保，又称卖与担保、卖渡担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人使用担保标的物；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。《民法典》虽未明确规定让与担保，但通过第401条、第428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中，不应简单认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于《民法典》第401条、第428条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。基于这一理解，《担保制度解释》分以下三种情形对让与担保作出规定：

其一，让与担保在实践中的典型表现形式为，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。此时，人民法院应当认定该约定有效，且如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

其二，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；但是，债权人请求参照《民法典》关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持。此外，债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

其三，在实践中当事人经常约定将财产转移至债权人名下，一定期间后再由债务人或者第三人溢价回购，如果债务人未履行回购义务，财产归债权人所有。我们认为此种约定符合让与担保的特征，应当参照《担保制度解释》关于让与担保的规定处理。但是，如果经审查当事人约定的回购标的自始不存在，由于缺乏担保财产，应当依照《民法典》第146条第2款的规定，按照实际构成的法律关系处理。

此外，考虑到股权让与担保中，当事人常常就被登记为名义股东的债权人是否须对原股东出资不足或者抽逃出资的行为承担连带责任发生争议，《担保制度解释》还对股权让与担保作了特别规定。我们认为，在构成股权让与担保的情形下，债权人虽名义上被登记为股东，但其目的在于担保债权的实现，故即使原股东存在出资不足或者抽逃出资的情况，债权人也不应对此承担连带责任。

5.关于保证金质押

在实践中，存在当事人通过交付保证金或者将保证金存入特定账户来提供担保的情形。归结起来，大体有以下三种情形：一是债务人或者第三人设立专门的保证金账户并由债权人实际控制；二是债务人或者第三人将其资金存入债权人设立的保证金账户；三是在银行账户下设立的保证金分户。我们认为，只要是设立了专门的保证金账户，并且债权人实际控制该账户，债权人就对账户内的资金享有优先受偿权。当事人以保证金账户内的资金浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的资金不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

此外，如果不满足上述条件，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不应予以支持，但当事人请求行使合同约定的或者法律规定的权利，人民法院应予支持。

（五）关于《担保制度解释》的时间效力

尽管《担保制度解释》自2021年1月1日施行，但根据《民法典》时间效力的司法解释，如果《民法典》的规定具有溯及力，则针对该规定的司法解释也应被赋予溯及既往的效力。此外，编纂《民法典》并非制定一部新的法律，且《民法典》的大部分内容来自原九部被废止的法律。对于《民法典》完全继受原九部法律的情形，如果待决案件应当适用原九部法律，《担保制度解释》的有关规定也可以在裁判说理时作为依据加以援引，但应区分是广义的法律解释还是狭义的法律解释。狭义的法律解释是针对法律有规定但理解有分歧而作的解释；广义的法律解释则不仅包括狭义的法律解释，也包括对制定法漏洞的填补。在司法解释旨在填补制定法漏洞的情形下，因带有规则创制的性质，为保护当事人的合理预期，不宜将此类解释溯及对原法律的理解。以上市公司对外提供担保为例，虽然《担保制度解释》第9条制定的依据是《公司法》第16条，且《公司法》并未修改或者废止，但由于《公司法》第16条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此，《担保制度解释》关于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力。这也就是说，《担保制度解释》第9条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。