房地产法第4版：出让人的主要权利和义务

1.出让人的主要权利。根据《房地产法》《出让和转让条例》等法律法规的规定，土地使用权出让人享有收取土地使用权出让金的权利、土地使用权期限届满收回土地使用权的权利及违约行为发生后的救济权。违约行为发生后的救济权具体包括：

（1）解除合同权。土地使用者在签订土地使用权出让合同后，未按期限支付全部土地使用权出让金的，出让方有权解除合同。

（2）违约赔偿请求权。出让方在土地使用者未按合同规定履行义务时，有权要求受让人承担违约责任。

（3）请求行政处罚权。出让方在土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地时，有权请求土地管理部门对土地使用者给予行政处罚。

关于出让人这一权利，人们有不同的看法。有相当一部分人认为，《出让和转让条例》第17条第2款规定的“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”，是出让人直接享有或行使的一种权利。[3]笔者认为这一权力是《出让和转让条例》对国家土地管理部门所规定的一种行政权力，而不是赋予土地使用权出让人的民事权利。出让人只是有权请求土地管理部门给予行政处罚。原因是：①这一条是对“市、县人民政府土地管理部门”规定的权力，而不是“出让方”。《出让和转让条例》第11条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”从第11条这一规定以后，当该条例内容涉及出让方的权利和义务时，均写明“出让方”，如第14、15、18条等；涉及土地管理部门以国家行政机关身份出现时，仍然使用“土地管理部门”，如《出让和转让条例》第18条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准……”在这一条里同时规定了“出让方”与“土地管理部门”两个不同的主体，前者作为出让合同的一方当事人，是民事主体；后者为国家管理土地的职能部门，是行政管理主体。因此，在理解这一条时，应该把土地管理部门在土地使用权出让过程中的双重身份区别开来，并对不同身份所享有的不同权利（力）予以正确理解，不能相互混淆或相互代替。②《出让和转让条例》第17条规定的这几种行政处罚形式，是土地管理部门依法定职权和程序对土地使用人的违法行为给予的行政制裁。财产所有人以及民事合同关系的任何一方当事人都不享有这些权利。③若认为出让方享有这种权利，便违背了签订出让合同的原则。《出让与转让条例》第11条明确规定，出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则签订。因此，认为出让方享有行政处罚权的观点，不符合签订出让合同这一基本原则。[4]

《出让和转让条例》第17条第2款规定：“未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”《房地产法》第26条也作了类似规定。笔者认为《出让和转让条例》和《房地产法》关于“收回土地使用权”的规定，不符合市场经济发展的要求和我国土地使用制度改革的趋势。(www.xing528.com)

“收回土地使用权”，是我国法律规定的对2年内不使用土地的单位或个人的一种行政制裁方式。这种制裁方式最早见于1982年的《国家建设征用土地条例》。该条例第21条规定：“已征用2年还不使用的土地，除经原批准征地的机关同意延期使用的土地外，当地县、市人民政府有权收回……”《房地产法》第26条对这种不按期开发土地的行为作出的规定是：“……超过出让合同约定的动工开发日期……满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”这一规定与前两个法律规定相比有所不同，表现在：①没有明确由谁收回；②没有规定收回程序；③多了“无偿”二字。笔者认为，《房地产法》的此项规定不妥。首先，收回土地使用权是在计划经济体制时期，国家对以划拨方式取得土地使用权的使用权人的一种制裁方式，市场经济条件下的法律制度不应套用。在市场经济条件下，土地使用者取得土地使用权的方式和原则已发生根本变化，即土地使用权是在平等、有偿、公平竞争的原则下取得的，而不是以行政划拨方式取得的。其次，未按出让合同规定动工开发的行为，属于违法行为，但从性质上来说，仍属民事违法（违约）。对这种违法行为的相关制裁，法律应首先规定民事责任形式，在民事制裁方式不能有效地制止这种行为时，才可以规定行政制裁，但行政制裁并不等于收回土地使用权。笔者认为，应当参照或吸收国外的一些做法，建立房地产强制转让制度。在房地产权利人不按出让合同规定进行房地产开发时，国家可以强制其按规定价格进行转让或者由国家强制收购。例如，日本法律规定，当某一土地被认定为空闲地（包括未利用）后，政府先向土地所有者（包括地上权者、租赁权者）发送通知，劝告其尽快利用或重新修改土地利用计划；如果当事者在接到劝告后，不服从劝告，地方政府就有权决定这幅土地应进行交易，并在欲购土地的地方公共团体中选择购买者，通知其同空闲地当事者进行交易协商，同时也将空闲地售出的决定通知给当事人。这种规定，既体现了政府对土地利用的管理，又反映国家对民事权利的尊重和保护。[5]

2.出让人的主要义务。

（1）依照出让合同规定，交付土地使用权。土地使用权出让人必须按照合同规定的面积和标准交付土地使用权。由于交付的土地使用权属于不动产物权，出让人履行义务的方式不能采用《民法典》规定的动产交付方式，只有在土地使用者依法登记其土地使用权，并领得土地使用证后，才能认为其履行了交付土地使用权的义务。

（2）出让人应向土地使用者提供有关资料和文件。内容主要有土地的位置和周围环境；建筑容积率、密度、净空限制等各项规划要求；环境保护、园林绿化、卫生防疫、交通和消防等要求；土层的深度、地表下的管线设施等。

（3）保证土地使用权人取得的权利不被第三人追索的义务。土地使用权出让人在出让土地使用权时，应保证土地使用权人所取得的权利不被第三人追索。