律师函的写作与使用技巧

尊重事实、准确引用法律条文、用语谦逊是律师函的必备要素。要写好律师函，必须做到以下几点：

第一，要建立规范的律师函委托代理及授权手续，保证律师函“名正言顺”。律师函开头部分一般都会开门见山，言明律师接受某某客户的委托，但这并不代表双方的代理合同及授权手续可以省略，有无委托实务中还是要看“书面”，不能仅凭“口说”。

尤其是到了诉讼环节，原本欲将律师函作为证据证明当事人曾委托律师催款以致诉讼时效中断。但如果律师函并未附带当事人的授权书，可能会被对方在质证过程之提出律师发函时并无相应授权委托，因此发函行为构成无权代理，该函不具备合法有效性的意见。

很显然，律师如果忽略了办理授权委托手续这一重要环节，虽然也可事后补签，但律师函的效力就会大打折扣，而且万一因故无法补签，后果不堪设想。除此之外，从更严谨的角度出发，律师还应就律师函的权限、范围、要求以及发送方式等具体事项与委托人进行详细的约定，条款越细，日后产生争议的可能性就越小。当然，规范的代理合同与授权手续同时也是律所收费以及记账的税务凭据，不能忽视。

第二，律师函对于案件事实的阐述应当做到“言必有据”，不能存在任何“虚假”或“失实”。

相对于其他法律文书，律师函对内容的真实性和准确性要求更高。这是因为律师函直接代表委托方的意志，发出后即使有误也无法更正；并且，律师函发送后即成为对方的证据，一旦失实，将立刻变为“刀俎鱼肉”。很多律师函侵权案皆因内容失实导致。

在向涉及侵权人之外的相关主体发送的律师函、警告函中，发函人不得捏造虚伪事实，否则将可能面临《反不正当竞争法》下商业诋毁或者一般民事侵权责任中侵犯他人名誉权的指控。除了不虚构事实之外，一个更高的要求是函件中的信息应当客观、真实及全面。例如，在“双环”诉“本田”的案件中，最高人民法院在判决中最终认定本田柱式会社行为构成不正当竞争的事实依据之一就是，本田株式会社并未在警告函中披露其与双环公司均已向法院寻求司法救济等“其他有助于经销商客观合理判断是否停止被警告行为的事实”。（参见最高人民法院在2014民三终字第7号判决书中的记载）

再例如，在佛山A公司与中山B公司名誉权纠纷案中，法院认定，佛山A公司虽然获得了广东省知识产权局认定原告侵权的决定书，“但该决定书仅指出B公司只是侵犯了A公司一项专利权，并未如A公司在公告所宣称的B公司侵犯了其四项专利权。A公司将未确定、未有定论的事实或者结论作为确定、定论的事实或者结论，并以定性、结论方式通过发布公告的方式广而告之，其行为已损害B公司的商业信誉。”（参见佛中法民一终字第1920号判决书）

下附判决书全文：

广东省佛山市中级人民法院民事判决书

（2015）佛中法民一终字第1920号

上诉人（原审被告）佛山A公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人李某，该公司董事长。委托代理人周某某，住广东省广州市天河区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）中山B公司，住所地广东省中山市南头镇。法定代表人赵某某，该公司总经理。委托代理人熊某某，广东某某律师事务所律师。

上诉人A公司（以下简称太电公司）因与被上诉人B公司（以下简称北羚公司）名誉权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条、第一百三十四条的规定，做出如下判决：一、太电公司于判决发生法律效力之日起十日内，向B公司赔偿60 000元；二、驳回B公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为500元（B公司已预交），由B公司负担100元，A公司负担400元（A公司于判决发生法律效力之日起十日内向B公司支付，一审法院不再作收退）。上诉人A公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、A公司没有捏造事实，也没有散布虚假事实，不应认定A公司的行为侵犯名誉权。（一）B公司确实侵犯A公司的专利权，这是客观事实。省高院、广州中院的生效判决以及省知识产权局做出的专利侵权处理决定足以认定B公司侵权的事实。A公司在律师函中所称的B公司生产的家用榨油机侵犯A公司的知识产权，这一事实并非捏造，而是有法有据的事实。（二）B公司提供的A公司网站上发布的《关于中山“C”“B”侵权的公告》，该证据是由B公司单方提交、未经过公证的网页打印件，A公司对该证据的真实性、合法性均不予认可，该证据不符合证据的合法形式要件，不应作为认定事实的依据，原审判决据此认定A公司散布虚假事实，是认定事实错误。（三）A公司仅向三家企业发出律师函，且律师函的内容均符合事实，A公司不存在向不特定多数人散布虚假事实的行为，不构成对B公司的名誉造成侵权。二、原审判决判令A公司赔偿B公司名誉损失60 000元，没有事实依据。根据相关司法解释规定，B公司作为原告，应当提供其遭受损失的证据，否则应承担举证不能的不利法律后果，B公司没有提供任何证据证明其名誉受损产生多少实际损失，故B公司主张的名誉损失100 000元没有事实依据，原审判决要求A公司赔偿B公司名誉损失60 000元同样缺乏事实依据。综上，原审判决认定事实以及适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回B公司全部诉讼请求并由B公司负担本案全部诉讼费用。被上诉人A公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。双方当事人二审期间均没有提交新的证据。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是A公司在本案中的行为是否侵犯B公司的名誉权；如若侵犯，B公司的损失如何确定。A公司在一审庭审中已确认《关于中山“九优”“北羚”侵权的公告》由其发布，因此，对A公司认为原审法院采纳该公告作为认定事实的依据不当的上诉理由，本院不予采纳。该公告内容为B公司生产的榨油机侵犯A公司四项专利，要求生产或销售侵权产品的公司立刻停止侵权行为。本院认为，虽然A公司发布该公告之时其取得涉案四项专利，但获得专利权并不等同于B公司的产品必然侵权，其时B公司的产品是否侵犯其专利权属于未有定论的事实，即使广东省知识产权局粤知法处字〔2013〕第2号处理决定书认定B公司有侵权行为，但该决定书仅指出B公司只是侵犯了A公司一项专利权，并未如A公司在公告所宣称的B公司侵犯了其四项专利权。A公司将未确定、未有定论的事实或者结论作为确定、定论的事实或者结论，并以定性、结论方式通过发布公告的方式广而告之，其行为已损害B公司的商业信誉。综上分析，从A公司公告言论的事实依据、表达方式、言辞的公正性程度方面考虑，A公司上诉认为其行为没有损害B公司的名誉权，于法无据，本院不予支持。至于损失方面，虽然B公司没有提交其利益受到何种损失的具体证据，但A公司在公告上有失妥当的表述足以误导客户的选择决策，从而挤占B公司的销售市场，因此，按照日常生活经验法则，B公司利益受损是不争的事实，原审法院根据A公司的过错程度和影响范围，酌定A公司向北羚公司赔偿60000元并无不当，本院予以维持。综上，A公司上诉所提，理据不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人佛山A公司负担。本判决为终审判决。

审判长 黄 维

审判员 吴绮擎

代理审判员 陈 广

二〇一五年十月十三日

书记员 黄爱文

为实现律师函内容真实准确，一方面要对案件开展尽职调查，广泛收集证据并予核实和验证，对此应无争议；另一方面要只采用确凿无争议的事实与证据，对于“存疑”或难辨真伪部分一概不用，这是因为“存疑”往往极易“失实”，而“失实”则是律师函的头号大敌。

例如，某个事实环节，仅有一位证人的证言予以证实，但律师又难以确认，此时，即便通过制作笔录对证言进行了固定，甚至也可以通过证人或委托人的书面承诺来规避风险，但这也不过是律师与委托人之间实现免责的方式。如果证言失实而导致律师函对外致害，律师的连带责任仍难以推脱。

所以，只忠于有据可查的事实，是律师函内容之精髓。这其实也符合律师函的宗旨，因为律师函主要用于警告、通知、声明等目的，事实部分仅是一种铺垫，如详细描述既无必要也会冲淡主题，同时还有言多必失之险。因此，律师函只需将关键事实点到即可。当然，如果案件连关键事实都证据不足，那就意味着整个案件或存有较大争议，此时是否出具律师函都要慎重考虑了。

第三，律师函在对案件进行法律分析和论证时，不宜做出过于绝对的结论，而是应当留有余地。

一方面律师函基于的证据和事实一般由委托方提供，对方既未质证和确认，也未提供反证；所以从理论上来讲，律师其实并未掌握案件全貌。另一方面，对于个案的法律判断，律师也会因认知差异而导致结论偏颇甚至谬误。所以，即便已经做到了勤勉尽责，但律师函有时仍难避免出现失误。

为防范此类误判的发生或影响，律师函在得出法律结论时，宜适当保留一定空间。具体来说，一是可以多设定前提和条件，比如在推出结论时可以这样表述：“假设以上事实没有相反证据予以反驳”，或者“如果你方没有提供反证的话”等等，以此避免因意外证据突然出现而导致结论失误。二是可以使用宽泛或者模糊的语言来表达，比如采用“涉嫌”违法、“可能”侵犯等表达方式；而不宜盖棺定论，直接使用诸如“构成严重犯罪”等字眼。否则，极易造成负面影响，带来侵权风险。

例如，晋江A公司和广东B公司都是生产儿童玩具的企业。某年年初，B公司发现某百货公司出售的一种遥控火箭炮玩具外观与其公司设计的相似，而生产厂家是晋江A公司。B公司遂向A公司18家办事处和经销商发出律师函，称其销售的A公司生产的遥控火箭炮玩具，与B公司取得外观设计专利权的遥控火箭炮玩具的外观几乎一模一样，严重侵犯了B公司外观设计专利权。并郑重警告要求其立即停止销售。随后，A公司将B公司起诉至晋江市法院。A公司称，B公司的行为严重损害了原告的商业信誉和商品信誉，构成不正当竞争和名誉侵权。

法院经审理认为，B公司在没有充分证据证明外观相似产品系原告生产的情况下，便认为A公司侵害其专利权，并发出律师函，责令其停止销售等。被告捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉的行为，已构成不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。据此，法院判决B公司在媒体上向A公司赔礼道歉，并赔偿A公司109 200元。一审宣判后，B公司提起上诉。二审法院经审理后改判B公司赔偿A公司经济损失59 200元。(www.xing528.com)

从本案审理认定的事实来看，B公司将未确定的事实说成确定的事实，将未定论的事实说成定论的事实，从而使A公司的名声和信誉在客观上受到一定的损坏。

第四，律师函的语言要保持严肃和中性，避免出现贬损性或负面感情色彩的文字。

委托人发送律师函，有时会希望措辞严厉或者激烈一些，以图给对方施加强大压力。但律师一定要有自己独立的法律思维，行文时应严格使用法言法语，不可夹杂感情色彩强烈的敏感字眼，以片面满足委托人的不当要求。否则，不仅违背了法律文书对语言的基本要求，还可能侵害他人名誉权或商誉权。国内律师函侵权的相当一部分案件，均是因为语言含有侮辱诽谤、严重误导或负面评价的内容而导致。

在向被控侵权人之外的第三人发送函件时，即使做到对相关事实的描述都是客观、真实、全面的，仍需要注意不能使用贬损性的语言，从而有可能造成对他人名誉权的侵害。因此，在措辞方面应当尽量做到理性、客观。

应当注意的是，《反不正当竞争法》下关于商业诋毁的规定也可能适用于非事实描述类的“商业评论”。商业评论尽管不涉及对事实的捏造及虚构问题，并属于主体行使言论自由权利的一种方式，但其仍然受到法律的约束，其程度以不应以“实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论”为限。

此外还需注意的是，一般民事侵权中的名誉侵权法律责任与《反不正当竞争法》下的商业诋毁存在界定上的细微差别。商业诋毁的侵权判定需要以具有商业竞争关系等为必要条件，而名誉侵权则不以此为必须。特别是，如果涉及自然人，其可能对函件措辞方面提出更加严格的要求，用于判断是否构成公众对于该自然人的社会评价降低。

例如，某媒体曾报道，2017年11月17日，经当事人授权，江西某律师在报上刊登了一份《律师函》称，陈女士与陈先生原系姐弟关系，陈女士几十年如一日一直关心支持陈先生，但陈先生一直不思上进，属于扶不起的阿斗，索求无度，陈女士深感无奈，与陈先生协商后签订了《断绝关系协议书》，等等。在这份《律师函》中，“不思上进”“阿斗”“索求无度”均属贬损性的评价语言，明显会对当事人的声誉造成负面影响，因此触犯了律师函的大忌。

第五，严格控制律师函的发送范围，防止扩散引发的风险。

一般而言，律师函的抬头仅针对有利害关系的特定对象，除此之外的第三人不予发送，因此不会产生对外影响力。但如果发送给第三人或者诸如公告、声明之类的律师函需要公之于众的话，此时就需要格外注意了，因为一旦内容不当将会影响甚广。

对于不同的函件发送对象，发函时所应尽的注意义务和所承担的法律责任是不同的。原则上，向涉及侵权主体之外的任何第三方发送警告函、律师函或告知函，都因为函件的受众范围较大、且发送后产生的后果和影响较大，因而需要承担更高的注意义务，以避免因发函不当导致侵害他人合法权益而导致自身的法律责任。

函件发送的方式和范围包括定向发送以及公开发送。定向发送是将函件仅仅发送给收件人，而公开发送则指将函件公开给特定或不特定的其他主体。同样，函件发送的方式也会因函件的影响范围而有较大区别。函件发送和公开的范围越大，发函人所应承担的注意义务和面临的法律风险也就越高。

据统计，律师函被判侵权尤其是名誉权的案件，几乎九成以上均为向多数对象发布而导致。所以，律师函应当严格限制发送对象的范围，一般而言，应绝对禁止向无关或无必要的对象发送；与此相关联的是，律师还应当亲自把控发送方式或发送程序，禁止将律师函交由委托人安排发送而导致不可控事件。实践中曾有委托人拿到律师函后擅自张贴或随意公布的先例，对此不得不予以警惕。

第六，确保律师函的有效送达。

律师函是否送达相对人，也是衡量律师函能否生效的一个重要步骤。如果不能证明相对人已经收到，那么律师函的“函告”作用则顿时失去。笔者经历的一次庭审中，当我方出示律师函及其快递底单时，对方却断然否认曾经收到，而我方也因时间过长无法提交快递单的签收记录，从而导致难以证明律师函已送达生效的不利境地。因此，合法有效的送达方式显得非常重要。邮寄送达虽然简单常见，但对方的有效签收却常常成为一个难题，实践中辅之以公证、音像等手段记录整个律师函送达过程或是十分必要的。

第七，发函应当出于正当维权的目的

在因为发送律师函、警告函引发的纠纷中，一个重要的考量因素是看发函主体发送函件的目的及主观动因。如果发函的目的应确实出于维护自身正当权利，而非借此机会打击竞争对手、破坏竞争对手与交易相对方的合作关系或者破坏竞争对手在市场上的声誉等不正当竞争的目的。

无论是去函或复函，都应具体、准确。去函的侧重点在于提出的要求事由和询问问题要清楚明白。复函的侧重点在于对来函所提的问题给予明确、具体的答复。要坦诚，要直接。律师函的写作不是文学创作，不是为了引起读者的想象和琢磨你的真实想法，因此，在法律信函的写作中拐弯抹角是没有意义的。

在实践中，要证明一方当事人的行为动机和目的是较为困难的（除非通过类似英美国家证据开释的程序发现关于当事人行为动机的直接证据）。通常只能依据其所实施的行为的具体表现、行为后果、其他行为等来推断其主观动机及目的。

除了以上提到的几点，律师发送律师函，还应注意以下事项：

① 针对委托人选择的争议解决方式和救济途径，已经完成初步的证据收集工作。

② 律师函一定要以委托人的代理人名义发出。

③ 律师函的内容必须经过委托人的书面确认。

④ 发送律师函后要及时跟进。首先要确认对方是否收到和知悉其内容，然后要主动与对方联络，以推进律师函的效用，并了解发函对象的意思。

⑤ 发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据，律师要提前做好应对准备。