《律师执业管理办法》(2016)第32条规定,律师出具法律意见,应当严格依法履行职责,保证其所出具意见的真实性、合法性。律师提供法律咨询、代写法律文书,应当以事实为根据,以法律为准绳,并符合法律咨询规则和法律文书体例、格式的要求。
为了避免律师与委托人之间、律师与受送主体之间可能产生的潜在纠纷,规范律师函这一重要的基础性的法律服务业务方式,控制出函律师事务所和律师的风险,律师函的出具应当遵循下述基本原则或要求:
1.真实原则
律师函是依据委托人的事实陈述和委托人提供的事实材料为依托的,首先,律师应当告知委托人真实客观陈述其事实,不得做捏造事实、无中生有,否则要承担相关法律责任。其次,律师应当严格按照委托人陈述或材料的客观内容,在律师函中不假不妄地进行事实陈述和分析。委托人不真实的陈述或者律师的失真地事实分析都可能造成严重的法律后果。
2.合法原则
律师函必须建立在对客观事实的合法性分析的基础上,才能使委托人的意见得到法律的支持,产生法律的威慑效果,如果律师的律师函不符合法律的规定,造成损失的,须承担相应的赔偿责任。
3.委托原则
律师事务所必须与委托人签订书面的委托合同,明确地约定双方的权利、义务和责任律师必须和委托人建立书面的授权委托手续。以确定委托关系、委托范围及代理权限,律师只在授权的范围内发表律师函,最终的律师函在发出前要取得委托人的书面认可。需要注意的是,律师函书面确认手续不能替代委托手续,实践中经常有律师进行这样的替代。
4.必要原则
人们会认为发送律师函、警告函是一种低成本、无害的自力救济维权行为,并无风险和后果。有些情况下律师发出的律师函是没有多大必要的,虽然律师函的应用范围比较广,但是律师函不是万能药。谨慎发出律师函才能取得预期的效果,也才能使委托人认识到你在考虑他的成本,从而值得信赖。
例如,在知识产权侵权领域,适宜采用律师函、警告函的维权手段解决问题的案件通常有如下情形:
权利人有和解意向,不愿通过诉讼等更强势的手段解决问题;
经判断,对方有收函后停止侵权的可能性。这些情形通常包括:(www.xing528.com)
对方公司规模小,且不强势。
对方的侵权行为无心之过,并且希望停止或改正侵权行为。
权利人有较为有利的证据证明侵权行为,且侵权行为明显。双方,特别是侵权人都意识到在此种非黑即白的案件中,诉讼不是解决争议的最好方式。
权利人不愿意花费更多成本,不愿意继续采取其他法律行动。
5.保密原则
律师函的受送对象要准确,范围不得无故扩大,要限于当事人,或受送达对象的负责人。实践中,为了制造舆论压力或者借助声势或者作秀,往往在媒体上公开发表或在公众场所公开发布律师函,一是这种方式很不适当,违反送达对象是特定的原理,原则上不应公开发布,除非是需要进行公示的法律声明。二是这种公开很可能引起侵犯商业秘密或荣誉、个人隐私或名誉的风险,加大了律师函法律服务的风险,律师事务所很可能成为连带责任人之一。
6.谨慎原则
律师在从事律师函业务的过程中,负有谨慎核查的义务。由于律师函是委托人和纠纷争议相对人初步的沟通,委托人陈述的事实很多时候未经证实,无法避免部分陈述是主观臆测、无中生有的。在此种情况下,律师函一旦发送出去,律师事务所就面临着侵害争议相对人名誉权的可能性。而衡量民事主体的名誉权是否受到侵害,应当从侵权行为的四个构成要件,即侵害行为、损害后果、侵害行为与损害后果之间的因果关系以及加害人的过错来进行判断。而侵权行为、加害人过错、因果关系的判定都绕不开对律师函内容的判定,而对律师函内容的判定都绕不开对律师谨慎核查义务的判定。
在律师函仅仅发送给争议相对人的情况下,法律并不苛求律师负有过多的谨慎义务,委托人和律师皆不需要有确然性的证据。此时,律师函发挥的最大作用其实是一种交涉功能,并且是委托人和争议相对人单方面的交涉,它不会给争议相对人带来除律师函之外的外部性风险。此时法律倾向于保护的是委托人纠纷化解的尝试,而且这优先于争议相对人内心认同感的受挫。
在向纠纷争议相对人的利害关系人撰写和发送律师函时,除了需要对律师函中的用语注意外,律师更要对争议事项进行谨慎核查,争议事实要有基本的证据进行佐证,以达到较高程度的确定性。此种确定性绝不是可以进行司法侵权判定的程度,这种确定性应该达到一个正常法律人可以认同的程度。
在委托人合法诉求的情况下,律师函会因发送方式、致函对象的不同,律师相应承担起不同的谨慎核查义务。
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