律师函的写作与使用技巧：特别领域的作用

1.律师函在知识产权领域的作用

（1）请求确认不侵权诉讼的起诉条件之一

随着中国知识产权保护的发展，越来越多的专利权人选择通过发送侵权警告律师函方式来阻止他人的侵权行为，这也同样催生了愈发严重的滥发警告函的问题。

为了平衡知识产权权利人和被控侵权人以及社会公众间的利益冲突，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（解释）第十八条中规定，“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理”。并且，该等规定不仅适用于专利诉讼，也能够比照适用于其他类型的知识产权诉讼。这就是知识产权领域的“请求确认不侵权诉讼”，其包括请求确认不侵犯专利权诉讼、请求确认不侵犯商标权诉讼、请求确认不侵犯著作权诉讼。

从《解释》可以看到，提起确认不侵犯专利权诉讼除需要满足《民事诉讼法》的规定以外，还需符合下列条件：

① 专利权利人已经发出侵犯专利权的警告，如律师函、警告函等；

② 被警告人或者利害关系人已经书面催告专利权利人行使诉权；

③ 专利权利人在收到该书面催告之日起1个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，既不撤回警告也不提起诉讼。

2015年，北京A公司向B公司发送律师函称后者制造和销售的“骨科超声手术仪”（“涉案产品”）侵犯了A公司名称为“超声骨科精细手术系统及其复合超声振动手柄”的20122022×××.×号实用新型专利等在内的共4项专利（“涉案专利”）。A公司同时还向B公司的若干客户发送了内容基本相同的律师函。B公司认为其制造和销售的涉案产品与涉案专利技术方案完全不同，A公司的专利侵权主张没有任何依据。经B公司发催告函后，A公司既不确认B公司不侵犯涉案专利又不向法院提起侵权诉讼。B公司向北京知识产权法院提起诉讼要求确认涉案产品不侵犯涉案专利，并要求A公司承担消除影响的侵权责任。

北京知识产权法院于2016年8月做出一审判决，确认涉案产品不侵犯涉案专利，并且判令速迈公司应当承担消除影响的法律责任。（参见北京知识产权法院（2015）与知民初字第2125号判决书）

下附判决书全文：

北京知识产权法院民事判决书

（2015）京知民初字第2175号

原告北京B公司，住所地北京市海淀区某某街某号楼。

法定代表人：李某某，董事。

委托代理人：罗某，北京市某律师事务所律师。

委托代理人：王某，北京市某律师事务所实习律师。

原告：江苏C公司，住所地江苏省张家港保税区新兴产业育成中心A栋一楼、四楼。

法定代表人：马某，总经理。

委托代理人：罗某，北京市某律师事务所律师。

委托代理人：雷某，北京市某律师事务所律师。

被告：北京A公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院8号楼B601室。

法定代表人：张某某，董事长。

委托代理人：宋某某，北京某知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

委托代理人：罗某某，男，1974年8月23日出生，北京A公司员工。

原告北京B公司（简称B公司）、C公司诉被告A公司确认不侵害专利权纠纷一案，本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，指派技术调查官陈存敬参与诉讼，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。原告B公司的委托代理人罗某、王某，原告C公司的委托代理人罗某、雷某，被告B公司的委托代理人宋某某、罗某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

B公司与C公司起诉称：2015年9月，A公司向B公司发送律师函称北京水木天蓬医疗公司制造和销售的“骨科超声手术仪”（简称涉案产品）侵犯了A公司名称为“复合振动的超声骨骼手术仪”的2041×××号发明专利（简称“涉案专利”）。A公司同时还向原告的若干客户发送了内容基本相同的律师函。两原告认为其制造和销售的涉案产品与涉案专利技术方案完全不同，A公司的专利侵权主张没有任何依据。经原告发催告函后，A公司既不确认原告不侵权又不向法院提起侵权诉讼。故请求法院判令：1.确认两原告制造、销售、许诺销售的XD860A骨科超声手术仪产品，不侵犯北京速迈医疗公司的2004×××号发明专利；2.请求被告消除发出侵权警告行为所带来的影响，具体方式为在被告网站上做出说明，维持15天，并向收到被告侵权警告函的我方客户发送诉讼说明函。

A公司答辩称：我公司未向C公司发送律师函，C公司不是本案适格的原告；原告未证明其生产的“骨科超声手术仪”是否侵犯了涉案专利，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明：

一、争议的发生过程

北京B公司和江苏C公司分别是涉案产品的销售商和生产商。A公司是涉案专利的专利权人。2015年9月11日，被告A公司向B公司发送律师函，称B公司生产销售的涉案产品侵犯涉案专利，给其造成重大经济损失，并要求B公司停止涉案产品的生产和销售；采取措施消除因侵犯涉案专利造成的不良影响；致歉并赔偿经济损失。

A公司发警告函的单位包括：北京××医院、北京大学第三医院、积水潭医院、中国人民解放军总医院、中日友好医院、北京朝阳医院、北京世纪坛医院、保定第一中心医院、西安交通大学第一附属医院、第四军医大学西京医院、苏州大学附属第一医院、南方医科大学南方医院。

2015年10月13日，B公司回函称涉案产品未侵犯涉案专利。A公司向B公司及其客户发出虚假侵权警告的行为已经严重侵害了B公司的合法权益。要求A公司立即书面撤回律师函中的所有指控，或将相关侵权争议提交法院解决。

A公司在接到回函后未起诉B公司。B公司于2015年12月3日提起本案确认不侵权诉讼。

二、涉案专利情况

涉案专利为发明专利，专利申请号为2004×××，专利名称为“复合振动的超声骨骼手术仪”。专利申请日为2004年8月3日，授权公告日为2008年6月18日。2015年9月11日，被告A公司向B公司发送律师函时，该专利有一项独立权利要求，即涉案专利独立权利要求1与从属权利要求2～ 13。

1.一种复合超声振动的超声骨骼手术仪，包括手柄、安装在所述手柄前端的手术刀具以及超声信号发生器，其中所述手柄的外壳内包括：

超声换能器，所述超声换能器将所述超声信号发生器发出的超声信号转换成超声机械波；

变幅杆，所述变幅杆将发自所述超声换能器的超声机械波进行振幅放大后再传递到所述手术刀具，以使所述手术刀具纵向超声振动；

驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动；

适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器。

三、涉案产品情况

涉案产品名称为“骨科超声手术仪”，该产品于2014年6月19日经国家食品药品监督管理总局准许注册，产品的型号、规格为“XD860A”。该涉案产品由主机、脚踏开关、附件组成，其中附件包括手柄及手柄导线、刀头、刀头扳手、液流管套。超声输出额定频率为39 kHz，刀头尖端主振幅80 ± 40 μm，尖端横向振幅小于20 μm。该涉案产品适用于脊柱外科、神经外科、手足外科中对骨组织进行切割和整形。该涉案产品的手柄中并未设置使手术刀具摆动的结构，涉案产品的手柄无摆动，无高速转动；刀具仅保持微小的纵向振动；振动的过程是伸缩式的，中间不产生旋转。

四、涉案产品与涉案专利的勘验比对情况(www.xing528.com)

庭审过程中对涉案产品与涉案专利进行了勘验比对，具体情况如下：

涉案专利（ZL2004×××），涉案产品（XD860A骨科超声手术仪）。涉案专利独立权利要求1一种复合超声振动的超声骨骼手术仪，包括手柄、安装在所述手柄前端的手术刀具以及超声信号发生器，其中所述手柄的外壳内包括：超声换能器，所述超声换能器将所述超声信号发生器发出的超声信号转换成超声机械波；变幅杆，所述变幅杆将发自所述超声换能器的超声机械波进行振幅放大后再传递到所述手术刀具，以使所述手术刀具纵向超声振动；驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动；适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器。在庭审过程中通过勘验涉案产品及其工作过程，以及勘验与该手术仪上连接的型号为XDF 01838的超声手柄型号相同的拆开的超声手柄，未发现涉案产品的型号为XDF 01838的超声手柄中包含“摆动结构”，也未发现其超声手柄具有“摆动功能”。涉案产品手柄无摆动，无高速转动，刀具仅保持微小的纵向振动，振动的过程是伸缩式的，中间不产生旋转。涉案产品不包含涉案专利权利要求1中的特征“驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动”。涉案产品不包含涉案专利权利要求1中的特征“适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器”。

上述事实，有《律师函》《律师回函》、涉案专利登记簿副本、涉案专利说明书、涉案产品说明书，当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

当事人起诉要求确认不侵权和消除影响。当事人的诉求能否得到支持，取决于该案的定性。具体阐述如下：

一、确认不侵犯专利权诉讼的性质与裁判的一般规则

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称侵犯专利权纠纷司法解释）第十八条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。上述司法解释规定了提起确认不侵犯专利权诉讼的前提条件。但是，对于确认不侵犯专利权诉讼的法律属性尚需要进一步探讨。

民事诉讼法上的确认之诉是原告请求法院确认其主张的民事法律关系（或民事权利）或者特定的法律事实是否存在或者是否合法有效的诉讼。确认之诉产生的原因在于当事人对于权利边界或者法律关系、法律事实是否存在产生了争议，法院通过判决界定权利边界，对法律关系、事实是否存在进行确认即可以消除当事人之间的争议。因而，确认之诉的判决并不包括给付的内容，也不涉及责任承担。与民事诉讼法中规定的确认之诉有所不同，确认不侵犯专利权诉讼起诉的条件不仅在于双方对于是否存在侵犯专利权的事实产生争议，而且是由于专利权人向被控侵权的一方及其潜在的客户发送带有指控侵权内容的函件，导致被控侵权一方的商誉受到损害，商业安宁受到侵扰，潜在的商业利益受到损失，被控侵权一方提起诉讼的目的也不仅在于消极的确认不侵权的事实，而且希望通过诉讼正本清源，积极的使其受损的商誉得到恢复，商业安宁得到保护，潜在的商业利益损失得到弥补。因此，确认不侵犯专利权诉讼从法律属性上属于侵权之诉，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）的规定。侵权责任法第十五条规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响；恢复名誉。其中消除影响是侵害公民、法人精神性人格权的责任方式，确认不侵犯专利权诉讼中，被警告方受到的损失主要是商业信誉的损害，消除影响的责任方式当然可以适用，并且与其他的责任方式相比，可以为当事人实现充分的救济。在确认不侵犯专利权诉讼中，需要对专利权与被警告的产品进行比对，判断被警告的产品是否落入专利权的保护范围，这么做不仅是因为是否构成侵权的事实需要确认，同时还是认定专利权人发出警告是否具有过错，是否应当承担侵权责任的必要条件。侵犯专利权纠纷司法解释中规定可以提起确认不侵犯专利权诉讼的主体包括被警告人或者利害关系人，由于确认不侵犯专利权诉讼属于侵权之诉，因此，这里的利害关系人应当理解为由于权利人的警告行为，利益受到侵害的人。本案中，C公司作为涉案产品的生产商，同样会由于警告行为导致商誉受损，潜在的客户流失，因此，属于侵犯专利权纠纷司法解释中规定的利害关系人，是本案的适格原告。

二、涉案产品是否侵犯涉案专利

2015年9月11日，被告A公司向B公司发送律师函发出律师函时，涉案专利作为有效专利，应当根据授权公告载明的内容确定其权利保护的范围。涉案专利权利要求包括一项独立权利要求和四项从属权利要求，由于从属权利要求所确定的保护范围必然落入其引用的独立权利要求所确定的保护范围之内，因此，首先应当判定该涉案产品是否落入涉案专利独立权利要求的保护范围。侵犯专利权纠纷司法解释第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，涉案专利权利要求1为独立权利要求，技术特征中包括超声换能器、变幅杆、驱动电机、适配器。涉案产品由主机、脚踏开关、附件组成，其中附件包括手柄及手柄导线、刀头、刀头扳手、液流管套，涉案产品上连接的超声手柄中不包括有涉案专利独立权利要求1中的驱动电机和适配器。同时，涉案产品上连接的超声手柄中并未包含“摆动结构”，也并不能实现“摆动功能”，涉案产品不能产生涉案专利中的“复合超声振动”效果。因此，涉案产品并未包括涉案专利独立权利要求中的全部必要技术特征，未落入涉案专利的保护范围，不侵犯涉案专利权。

三、消除影响责任的承担方式

消除影响的具体适用，要根据侵害行为及造成影响所波及的范围和商誉毁损的后果决定，加害人应当根据侵害商誉造成的不良影响的大小，采取程度不同的措施为受害人消除影响，并以达到足以消除影响的程度为限。本案中，A公司向原告及其潜在的客户发送律师函，指控原告生产、销售的涉案产品侵犯涉案专利权，该内容与事实不符，造成原告商誉的降低，现原告要求消除影响，应予支持。判决被告北京速迈医疗公司在一定时期内，在其网站上登载说明即足以达到消除影响的效果，因此，对于原告主张的向收到被告侵权警告函的客户逐一发送诉讼说明函的请求超出了消除影响的必要限度，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条之规定，本院判决如下：

一、确认原告江苏C公司、北京B公司生产销售的XD860A骨科超声手术仪不侵犯被告北京A公司第2004×××号发明专利。

二、本判决生效之日起十日内被告北京A公司在其官方网站上登载声明，声明内容需要表明原告C公司、A公司生产销售的XD860A骨科超声手术仪不侵犯被告A公司第2004×××号发明专利权，声明持续登载十五日。逾期不登载或者登载时间不足十五日，原告C公司、B公司可将本判决书主要内容及主文第一项在其选定的一份刊物上连续刊登十五日，费用由A公司承担。

案件受理费七百五十元，由被告北京A公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，于上诉期满之日起七日内交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长 张晓霞

审判员 邓卓

人民陪审员 胡玉莲

二〇一六年七月二十九日

法官助理 高瞳辉

书记员 任燕

（2）阻断合法来源抗辩

我国《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。这条也是大家通说的“合法来源抗辩”。

其中“不知道是未经专利权人许可”，包括不应知道和应知而实际未知的情况。权利人向被诉侵权人发送侵权警告函、律师函等行为，足以使被诉侵权人认识并辨别被诉产品可能构成专利侵权的，被诉侵权人继续使用、许诺销售或者销售侵权技术方案，应认定为“知道”。

最高人民法院在孙某与郑某侵害实用新型专利权纠纷案中指出：当事人援引《专利法》第七十条的规定，主张“合法来源”抗辩时，如果专利权人能够证明已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。

下附判决书全文：

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

（2014）民申字第1036号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙某，长春市锅炉排气阀厂经营者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑某，沈阳市西区水暖建材经销处业主。

再审申请人孙某因与被申请人郑某侵害实用新型专利权纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民三终字第79号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。孙某申请再审称：郑某收到孙某告知其销售的“胜益”牌排气阀为侵权产品的通知函后，仍然继续销售被诉侵权产品，应当承担赔偿责任。专利权人以通知函告知销售商侵权事实，为具有法律效力的告知方式。一、二审判决适用法律错误。请求本院撤销一、二审判决，判令郑某承担赔偿责任。本案一、二审诉讼费由郑某承担。本院认为，本案争议焦点在于被诉侵权产品的销售者郑某是否应当承担赔偿责任。专利权是国家授予的一定期限内的独占性权利，其特点之一是以公开换保护，发明创造一旦被授予专利权，其技术方案就会向社会公开，据此可以推定公众对专利技术方案处于明知的主观状态。所以，专利侵权行为的构成不以过错为要件，只要行为人实施了《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条规定的行为（除专利法第六十九条规定的不视为侵犯专利权的行为以外），无论其对专利技术方案实际是否知晓，均认为其构成专利侵权。同时，考虑到侵权产品销售者进行侵权判断的实际困难，为维护正常的市场经营秩序和鼓励打击侵权源头，专利法第七十条对侵权产品销售者的赔偿责任做出了免责规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，被诉侵权产品的销售者郑某能够提供证据证明其所销售的“胜益”牌排气阀是从案外人苑某处购买，双方对此无异议。双方的争议集中在郑某是否不知道其所销售的“胜益”牌排气阀是未经专利权人孙某许可而制造并售出的专利侵权产品。判断销售者对其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品是否知道，应当结合有关情况综合判断。比如销售者销售被诉侵权产品前销售过专利产品，或者销售者购进被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品市场价格等，均可以认定销售者知道其销售的是专利侵权产品。如果上述情况均不存在，仅仅是权利人向销售者发出了侵权警告函，则要对该警告函所记载的信息内容进行考察。如果该警告函记载或者附加了被诉侵权产品信息、专利权信息（专利号、专利名称、专利权证书复印件等）、侵权比对基本信息及联系人信息等，销售者收到该警告函，原则上应该推定其知道其销售的是专利侵权产品。2013年6月28日，长春市锅炉排气阀厂向郑某发出《通知函》称郑某销售的“胜益”牌全自动排气阀已经侵犯了其“中权”牌排气阀的专利权（专利权号为ZL2003×××，专利权人为孙某），同时附有通信地址、邮政编码、联系人及联系电话。对于该《通知函》能否使得郑某在主观状态上知道其销售的是侵权产品，需要对《通知函》所记载的信息内容是否充分进行考察。二审判决认为权利人需要向郑某提供认定侵权成立的法院判决或者行政处罚决定等才能构成郑某在主观状态上对其销售的是侵权产品的“知道”，认定标准过高，应予纠正。综上，孙某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：指令辽宁省高级人民法院再审本案。

审判长 周 翔

代理审判员 吴 蓉

代理审判员 秦元明

二〇一四年十二月十三日

书记员 周睿隽

（3）证明恶意，要求较高赔偿额

由于专利侵权案件中，权利人的实际损失、侵权人的获利和可参照的许可费均较难确定。在确定具体判赔额时，法院一般会综合考量侵权行为的规模、性质、持续时间和侵权人的主观恶意等因素。若专利权人在起诉前向侵权人发送了警告函，而侵权人予以忽视并继续侵权，可以较容易地证明侵权人的恶意，从而要求法院判决较高赔偿。

2.律师函在网络侵权领域的作用

《信息网络传播权保护条例》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后，未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该用户承担连带责任。

网络侵权维权过程中，网络服务提供者如果不知情并且在收到权利人的通知书后，进行积极的反馈，删除或断开带有侵权产品或作品的链接，则可以受到“避风港原则”的保护；相反，如果有证据证明“明知、应知”作品、产品侵权，承担共同侵权责任就是板上钉钉的事实了。

类似淘宝的销售平台实际存在对侵权产品销售的放任行为，可尝试证明淘宝的行为构成条例规定的“明知而不作为”。比如，对侵权产品在淘宝网上销售的行为进行全程的公证，并将这些侵权产品的商铺链接及公证所得的证据通过发送律师函的方式通知淘宝，要求其关闭或查封这些商铺账号。如在这种情况下，淘宝网仍未妥善处理，杜绝侵权产品的销售，被侵权人即可通过民事诉讼要求淘宝承担赔偿责任。