对话构成的影响及感觉不确定性的发现和论证

法律论证理论发展到今天，有着一个非常悠久的历史背景。古希腊哲学史向人们昭示，哲人们无论关注自然，还是发生人类伦理转向；无论是智者，还是苏格拉底，论辩在对知识为真、为善的探求中发挥了巨大作用。论辩是哲学家、雄辩家、政治家或其他社会活动家经常进行的活动，是为某种观点或行动提供理由、好理由或者充分的理由的对话过程。当然，论辩方法的集大成者当追溯到亚里士多德，他不仅继承了苏格拉底、柏拉图的方法，更发展了逻辑与修辞。当前，比较成熟的论证方法（逻辑、论题与修辞）大都从亚里士多德的著述发展而来。对话作为论辩的形式，最重要的理论关联也源自于亚里士多德的看法，即，法学的思考方式并非一种直线式的推演，而是一种对话式的讨论。[7]对话是日常生活中最基本的交流方式，与争吵不同，各执一词，不是谈崩，就是诋毁对方。对话是论辩中经常采用的方式，通常以设定的场景、主题为依据，遵循既定的程序，以服务于主题的问题逻辑展开，面对不同的争点，会做暂时的妥协，但是否接受还要看整个对话在系统上是否服务一个整体的目标。对话对于理由的论辩，会引领个体以更加和平的方式参加某个论题的论争，其前提是承认差异的存在，尊重对方所持有的观点，当场唯一可以改变的是通过对话阐明己方的主张，将观点的内在逻辑及合理性置于对话的场域中进行辩驳，既有妥协也有修正或者推进，进而使得所论辩的目标在坚持主体要素之下说服持异议者承认或者接受。所论辩的目标（行动或者观点）经常处于开放性的状态之下，既存在支持的一面，也存在不支持甚至反对的声音。论辩中，对话方法对争点的处理，应是释放不同意见，而不是打压或者抑制，意在通过理由的交锋，让支持结果的理由力显出来，进而消除对方疑虑，接受理由支持的观点或行动。

作为论辩的重要方式，对话具有自身的特点。首先，对话论辩只有一个核心主题，即发言者提出的观点或行为。对话须围绕这个主题展开，如果理由暂时离开主题，只要通过足够强的链条与主题相连也是允许的，而且，有时可以做一些策略性让步，但让步也须以核心为内在支撑。其次，对话论辩不是闲聊与闲谈，它必然遵循发问者的思想链条，让对方沿着这条链（问题逻辑）提出理由，进而形成交锋。如果不能交锋，理由的强度不可能显现。如，记者的采访也按照采访提纲完成采访目的，但一开始就是以自愿接受的姿态去采访，以便传递被采访者的声音，而不是表达自己的意愿或偏好。最后，对话论辩离不开逻辑与修辞。逻辑的保真性、修辞的渲染都可以增强理由的说服力。因此，对话的构成将影响到理由的论证。

一、对话的要求

司法裁判过程中，围绕事实与规范处处存在差异。如，专业知识与常识、法院与受众、法律与道德等。差异是沟通的前提，沟通经常借助于对话。对话虽贴近生活，但对话隐藏规律的认知有必要通过一般的常识来建构。首先，让我们看一下，两位德育老师如何为学生进行年终德育评分进行的对话：

甲：每到年终凭感觉对学生进行德育考评总是一件难为情的事。

乙：这有啥难的啊？表现好的给高分，表现差的就打个不及格吧。

甲：但是每个人总有差别吧，而且又怎么判断他们表现好还是差呢？

乙：（假设没有考评标准）感觉有时很准的。

甲：得了吧，感觉是不可靠的。如果可以，感觉判断的良好标准是什么啊？

乙：就像生活中大多数事情一样，如果想判断准确了，感觉是不可缺少的。

甲：就拿凭感觉为学生打分，这样的不确定性就太多了。如果感觉受到了影响，那些表现好的也可能被评为低分甚至不及格，那样就太损了。或者那些表现差的反而给了高分，岂不是纵容了他的表现。因此，凭感觉给分有失水准。

乙：确实如此啊，有时候因一点小事不高兴都会影响整天的心情。感觉总是伴随着不确定性，凭感觉给分确实有点难为情。

从中，我们可以感受到甲抛出“以感觉决断德育水准是非常困难的”命题时，对感觉的作用并不是肯定的。通过对话，逐渐发现感觉具有不确定性，不能用作评价标准，其间既说服了乙接受甲的观点，又让乙的主张得以释放，有力地消解了乙的相反主张“凭感觉也能给出高低差别来”。也许这个对话可以继续持续下去，但一个完整的对话过程中总包含着参加者、对话行进、举证证明、承认、对话规则以及对话层次等要素。[8]具体地讲，参加者之一提出命题（或主张），其他参与者对此提出疑问或者表达自己的异议，经过彼此之间的举证、查明，先前提出的命题和对其产生的疑问，会因各自的论证或者承诺产生偏向——接受或者反对。然而，这种分解似乎还是模糊的，可能也只是对话中的一个层次。因为一个命题的提出，总会关联一些次命题，只有次命题被接受，才能继续推进，否则又要退回到原来的次命题上。由于法律规范的模糊性、漏洞或空白等产生了不确定性，规范为对话提供的命题必然有求于多层次论证，然而形式逻辑的缺陷以及法官的主体性参与，使得论证陷入不确定性的回归。所以，对话论证必须克服法律的开放性、形式逻辑的僵化缺陷以及主体的非理性等因素。由此可见，似乎对话方法潜在地成长为论证方法的总和，不仅包含逻辑，还包含着非理性等因素的排除；不仅包含着修辞，还进行对象性思考，摆正当事人于诉讼中的位置等。(www.xing528.com)

在哈贝马斯“商谈理论”的关注下，对话方法已经成长为法律论证的主要进路之一。如，阿尔尼奥（1987 年）、阿列克西（1989 年）和佩策尼克（1989 年），他们从形式与实质的两个向度——内部论证和外部论证，来分析和评价论证结果的可接受性。[9]命题一旦建立，在对话的作用下，将逐渐被其他参与者们接受，离实质上目标的正当化就不远了。正当化过程首先要满足对话的形式要求，需要为对话论证建立论证模型，尽管对话论证并不需要建立具体的、固定的模型，但形式论证在实质上的推进，主要集中在对话过程中命题的论证程序。它具有如下特点：[10]①包括命题方在内至少有两方参加；②对话规则调整着参加者的论辩观点交换；③如果参加者同意或者接受，那么命题就获得正当化。对话模型将主体限定至少两方，以便于呈现争点的冲突，主体越多争点也会越多，考虑因素就越全面，论证可以无限接近“真实”。但是，主体无限扩大虽趋于正义的无限接近，但与论证成本相矛盾是对话方法的局限。当然，可以通过围绕争议焦点设置规则来限定参加者的数量，同时，又不忘规范参加者的理由论证行为，时刻提醒或者评估对话是否围绕主题的问题逻辑等。然而，对话方法必然首先面对法律规范体系，它所需要的程序或规则必然受到规范体系的影响。裁判实践中，法律规范体系特别是程序法，为法官主持对话论证提供了程序性的规定。当然，这种事先存在的规定来源于“多数决的决议”，因立法的合法性具有第一效力，相对于多数人来说可以被广泛接受，但有可能牺牲了少数人的利益。似乎，这与对话追求的完全自由的论辩，所达成的接受或反对的结果多少有点矛盾。因为，在少数人看来事先的规定就是评判的标准，若提出的命题符合这个标准，举行对话就失去意义。因此，对话规则的评价标准，在保留对话举行的基本程序规定外，必须避免规范体系过早地介入，为对话的理由论证提供一个相对自由的平台，以便充分“诱出”异议或者争点。

二、对话的逻辑

从上述甲乙两位老师的德育评价对话中，甲为回答乙的问题或对其反对意见做出回应，提供的理由支持他的论断“凭感觉给分很难为情”。在对话过程中，他不仅需要考虑对方为支持自己的观点或者反对意见所进行的论证，也要通过增加新的条件或者理由来凝练自己的观点，使得对话围绕一个主题进行。尤其重要的是，通过不断地理解对方为论证所阐述的理由，他相应地加深对自己观点的解释与分析，既利用了对方的观点，又增强了理由的论证力，从而支持自己的观点。因此，对话论证的有效性取决于适时捕捉对方的反应，恰当地、一致地、逻辑地安排自己的理由。

理由在对话中的安排，首先表现在命题之间的逻辑上，其中命题的“量”决定着命题的类型，词项的外延是否包含、相容或交叉，必定影响命题作为前提之间的推理，进而影响着理由论证的方式与效果。形式逻辑告诉我们，因量的不同，命题类型存在全称命题、单称命题和特称命题等区分。在同一素材之下，它们各自的适用特点，体现出命题之间的逻辑关系。全称命题，如“所有的人都会死”“所有三角形都有三边”等，将几乎所有现象囊括其中，并进行一般化处理。对话中，理由所指的具体实例必定包含其中，命题所具有的特性无一例外地传递给它的成员，这对结果的论证将是最强的。假设一个学生在对两点之间的连线哪一条最短产生疑问，老师会说“两点之间直线最短”，此种全称命题显示出无可辩驳的能力。作为一般性命题，全称命题常表现为规则、原则、公理、规律等，已经被人类普遍认同，而且主项的外延极广，并包含了诸多的实例，例外几乎没有出现。全称是排斥例外的，如果例外出现，必将削弱命题判断。如，“天底下，所有的乌鸦是黑色的”为全称命题，当某地出现一只类似乌鸦的他色鸟类，几经确认并断定属于“乌鸦”类，“此物种是乌鸦”的单称命题将削弱了或者证伪了全称命题“天下乌鸦一般黑”的判断。当然，就此论断全称判断是错误的，常不被接受。全称命题的“乌鸦”是集合概念，而单称命题的“乌鸦”是属类概念，将它们等同却又违反了逻辑的同一律。

然而，不能就此搁置或者放弃命题之间的关系界定，否则，全新的认识将就此终止。此时，例外出现并不能证伪全称判断，而只是作为反例，围绕它通常又会成就新的判断，即使被冠以其他的限定，如“白色乌鸦是白的”“黄色乌鸦是黄的”等表述，此“乌鸦”所指称的不再是集合，而是属类。当然，这也是概念自身界定的缺陷，是思维规律的纯粹形式造成的僵化。实践中，即使此物种是白色，只要具有乌鸦的属类特性，称之为“白乌鸦”也并不妨碍认知，且更增加了新的知识，在“乌鸦”的基础上标示新的变化与突破，既有演化的反思，又有辩证的态度。非要在纯形式与实践实现对接，形式逻辑的同一律将受到辩证逻辑的调整，这也是理由论证在逻辑上的变迁。只有当形式逻辑的悖论出现时，才进行反身性思考，将形式逻辑的使命交给辩证逻辑解决。或者说，退回到形式逻辑形成之前，在实践中予以反思，并施加辩证地对待。也就是说，司法裁判过程中，除非充当推理的前提出现形式逻辑的问题时，才进行二次论证或者体外探究，如疑难案件就为二次论证提供了契机。

对话理由论证始终在形式逻辑的要求下进行，双方交替推进语言行为的过程，要求每个语言行为要保持前后一致，且呈链条式发展。充当前提的命题就是支持结论命题的理由。命题有真、假之分，对话中常常遭受质疑，对每个质疑回答或平复不断地推动论证的前进。然而，提出一个命题与对它的疑问并不是一码事。提出命题意味着要坚守命题所陈述的立场或观点，而对命题的质疑则只是对它的真或假提出疑问，要求提出者使用理由给予澄清。发挥澄清作用的理由暗示着，命题对所要表达的事物状态存在支持关系。[11]例如，行为人“达到刑事责任年龄”支持“判处相应刑罚”的命题，那么“达到刑事责任年龄”就是“判处相应刑罚”的一个理由。刑事责任年龄是行为能力的一个重要标志，达到刑事责任年龄通常意味着嫌疑人有着相当的行为能力，有行为能力的嫌疑人实施犯罪行为是刑法处罚的对象，并使其承担相应的刑事责任。“达到刑事责任年龄”“有行为能力”“实施犯罪行为”等都是判处刑罚的理由，在对话中，这些理由通过双方交替的“言语行为（speech act）”[12]不断向着目标推进（move），从而达到理由对结果（观点或行为）的支持。也就是说，行为的结果（ought to be 或ought to do）最终依赖于每个言语行为的叠加或推进，它凭借着每个毫无争议的命题——逻辑上对结果的论证是有效的——获得论证。

相比，提出命题、坚持立场、提供理由的论证，对话中的反问、反驳或质疑尽管不需要像前者那样坚持理由的一致性，但仍然围绕先前提出的命题进行。每一次反问同样也是一个语言行为，也是对先前语言行为的推动，促使论证层次进阶依靠两种语言行为的互动。然而，反问者的理由论证相对提问者没有一致性的严格要求，只是对提问者立场确信的一种怀疑，甚至没有举证责任，所遵循的潜在逻辑靠提问者来维持，反问者的理由在整体上与提问的命题存在一致性，对话所谋求的主体目的才会成功。

三、对话与论证

对话将论证置于一种拟定的场景，论证所需要的各种要素都会列入，为增加论题的说服力和言语竞争能力服务，论辩不仅包括参加者的仪表、谈吐、身份等外部因素，也要坚守论证的融贯性准则。在融贯性准则之下，必须考察理由对行为支持的可能性、相关性、一致性和有效性，对话与论证究竟以何种关系存在，需要通过论证的其他方法（修辞与逻辑）获得阐明与释放。

对话论证是以可能性为开端，不断寻求相关性和一致性的活动。对话通常使用某些确切的数据来表述事物间推导的可能性，不仅具有逻辑的意义，帮助筛选或者缩小推理的前提，还产生一定程度的修辞作用。可能性的标志是事物之间在量上具有统计学的意义与联系。如，“中国百分之九十的人口是汉族”“五分之一的吸烟者易患肺癌”等，这些命题所断言的事项大多来源于经验的归纳，对命题本身为真的探知经常借助于溯因推理或者假说来验证。当命题所指涉的内容在离散程度上支持了相关性，断言背后的理由在一系列数字的支持下具有统计的意义，再将个别相似事项归于其下，便可以推知该事项可能出现的结果或未来。数字于对话论证中，因确定性或科学性给论证带来较强的修辞效果，如果其他参与者对数字是如何产生的，或者相关性的意义不了解，那么他就会对数字“刚性”产生压迫式的强证产生反感，追问之下将论证引向数字的确证，不如事先就有为数字相关性进行说明的规划。

在归纳之后论证之前，断言或者命题都只是一种具有潜在可能性的假设。如，即使“所有乌鸦都是黑色的”来自经验观察，但全称判断趋向于理性的假设。对话中，全称的量具有极强的证明力，但是量的本身作为修辞，必须回归到逻辑上，完全纠缠于例外的存在，尤其是认知层次的现状不允许时，过于牵强必定将对话论证引入悖论。因此，对话中限定或者限缩讨论命题就成为必要。但是，限定或者限缩本身又会引发新的论证，必须事先征求参与者的意见，或者将针对限缩的论证作为对话的一部分，将前提中的周延范围在对话中确定，之后面对“所有的吸烟者都易患肺癌”命题时，即使客观上因例外存在产生不符，尽管其中的推理上具有形式的有效性，也不至于颠覆依据所做的“某个吸烟的人就容易患肺癌”的可靠性，逻辑推理本身具有修辞层面的意义，语言行为不遵守逻辑是对修辞最大的伤害。对话是语言行为的集合，理由对它的支持所具有的特性，在每次论证中都有可能呈现出归纳、演绎、类推等论证形式，对话与逻辑密不可分。对话论证除了逻辑的运用外，语言行为的使用要求论证具有修辞的能力。如果对话双方中有人拥有极强的修辞能力，可以很容易地以清晰的、逻辑的和令人确信的方式阐释所提出的命题。[13]语言本身作为沟通工具，在语用学的意义上，考察语言的语境及意义，天然地带有修辞的光环，既符合了语境，又成就了意义。

论证就是展现真实或者对我们自己是真实的机械主义。[14]虽然每个论证都是由一套前提推出一个结论，对话中必须解剖命题并应付可能产生的质疑，论证不可能纯粹由一套推理论证完成，整体上须有多个论证才能最终促成的结论或者核心议题。对话论证对修辞、逻辑的要求与实践推理是一致的，不是割裂的，而是要求相互联系且形成论证的链条。如果逻辑是对话方法的神经，那么修辞则是维持躯体线条的荷尔蒙。当理由论证在引用对话方法时，说服被置于特定场景，却又沾染了修辞和逻辑。