克制与能动的互动：裁判理由的发现与论证

从融贯性准则所指向的目标看，论证主要针对规范体系的封闭性与开放性、规范与事实的两分、规范与事实于推理可能存在的分立等，集中在规范与事实之上。然而，不能忽略上述论证所依靠的主体——法官，他的主体性或者状态将会极大影响着融贯性论证的整体性形成。因此，论证的融贯性准则是否得到遵守，列入可评估的要素范围，不仅包含着事实与规范，还包含着主体性要素——法官。

作为司法裁判行为的主体，法官于裁判的作用常为学派争论的焦点，也是学派区分的标志。由奥斯丁与边沁发展而来的古典法律实证主义认为，权力是法的效力基础，从立法与司法的关系上强调“法官是立法者的仆人”[74]，作为立法者的国家在法的形成方面拥有看似“无限”的权力，所制定的法律具有当然的效力，司法机关及其成员都必须遵守。实证主义在大陆法系国家的发展最为明显，尤其在德国，表现为三种形态的更替：法学实证主义、法律实证主义和法官实证主义。[75]除了实证主义的自身发展之外，其他学派也不断地修正着实证主义的主张。首先，利益法学派的代表黑克将利益看作法律命令的原因，强调法律适用的政治功能，也即法学、法院实践和政治之间的关系，法官在适用法律过程中，尤其面对“法律漏洞”时拥有自己的评价，法官是立法者的助手。[76]20 世纪初，自由法运动兴起对实证主义作出回应，主张法律是通过法官的判决得以贯彻，法官具有无上的自由，法官凌驾法律之上。[77]在欧洲大陆的彼岸，美国也对法律实证主义作出反应，以兰代尔为代表的形式主义受到霍姆斯、弗兰克等现实主义学者的批判。从霍姆斯之谕——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”——可以体验到现实主义对法官的主体地位的推崇。正如卡多佐所说，法官并非安坐在法官席上，而是插手并利用规范对事实的“酿造”。[78]由此，法官主体功能的自由发挥日渐成为一种趋势。然而，法官的主观能动达到何种程度，不仅受到法律规范——形式的约束，即保持克制的态度，同时，也要受到“判决结果与正义相互和谐”[79]——实质的限制。因此，在论证过程中，法官既要有“司法克制主义”[80]所要求的尊重法律的权威，又不要落入窠臼，敢于揭示法律自治的不圆满状态，在面对实践理性对理由提供的要求时，需要保持能动的态势，发掘隐藏在法律背后的深层意义，帮助裁判理由获得正当性的支撑。当然，能动性不是任性，能动的意识流恰恰是将裁决对象作为支持裁判行为的思维结构的一部分，既尊重且坚持职业精神，而专注于裁决专业，又考察受众心理的接受程度，却又不能走得太远，以所谓的“站在对方立场上”裁判。科学裁判显然需要更正这一设定，考察受众接受程度是将受众纳入恰当处理法院与受众关系的思维结构之中，在专业与对象之间既形成差异，又以此为前提形成沟通的动力，从满足受众期待中查看或评估专业裁判行为，构建一个推动裁判发展的循环。

司法裁判过程中，主体能动性发挥受形式与实质关系的影响，表现为司法克制（judicial restraint）与司法能动主义（judicial activism）。司法能动主义倾向于“本质主义”，主张法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。[81]相比，司法克制则侧重形式上的遵守，前提是国家具有完备的法典体系或者发达的判例制度，要求法官严格依照法律规范进行裁判活动，具体个案裁判完全由事先存在的法律规范所管辖和统摄。每个学派所主张的要义，并没有因形式与实质关系的侧重一方而忽视另一方，只是侧重一个方面作为理论学派的论辩基础。因为，任何学派不至于丧失理性，将侧面过分发挥而成就自己的标签。即使司法克制主义，强调严格依法的重要意义，但它同样没有忽略个案的实质正义。如，现实主义法学之所以主张司法能动主义，根源在于他们质疑形式主义法学所主张的演绎推理前提，或者说，他们质疑法的形成是否是对“自生自发秩序”[82]的确认或积累，崇尚实质上的自由、正义等。当规范出现不完满状态，法官倾向从社会福利等功利角度考虑裁判理由正当化的深层次原因。然而，它同样离不开形式的固定，以此确保法的安定性，从而实现诸如“类似情况类似处理”所体现的平等价值。因此，法官在理由论证中所保持的能动与克制的态度，尽管存在对称性区分，但它们各自不同的功能却发生在彼此之间[83]，最终目标都是通过个案正义追求，实现规范整体所包含的普遍正义。

一、忠实与克制

由于社会具有多元性与复杂性，通过法律对社会进行控制，使得法律包含了劳动分工或者权力分立等制度内容。司法权的判断属性不仅要求法官独立，而且要求法官必须依据一种公认的或者权威性的标准或规范进行专门化、专业化执法活动。作为推理前提，规范性法律体系常被寄望具有整体性、融贯性和独立性的特点，以此为执业内容必然要求主持推理的主体——法官的选任、培训、执业等活动在法律范围内进行，如此才能实现规范目的。实践中，法官忠实于法律，依据法律判决以及作出裁决结果的职责，似乎是不证自明的。[84]面对个案裁判，法官忠实于法律主要体现在合法性的贯彻上，而合法性设定了法庭的恰当作用在于将现存的法律规则或先例适用于待审案件。尽管从霍姆斯的“法律之路”演讲发表以来，法庭的“恰当作用”[85]受到质疑，然而，正是“质疑”推动了对推理前提的反思，究竟是否存在一个系统化的、权威的、实证化的法典或规范体系。因此，法律规范的系统化不仅促成了法官忠实于法律的前提，也加强了另一前提，即司法的判断权属性，当据以判断的前提得以确定，判断权才有根据。

在社会所有的规范体系中，区别于道德、宗教等其他社会规范，法律的规范效力[86]的强制性尤为突出。违背或者触犯某项道德戒律，直接的效力将来源于道德谴责，即使触犯宗教戒律，行为人是教众的，也只是教内合乎法律的裁制，位于法律之下，非教众成员并不直接接受戒律的责惩。相比，触犯法律尤其是刑律，则要遭受法律构成所规定后果的惩罚，以国家强制力为保障。“二元论”的法律规范构成学说主张，规则是由行为模式和法律后果组成的。该种主张的合理之处在于，为每一项行为模式确定了相应的法律后果，后果承担就是效力的体现，缺乏后果规定，行为模式的规范作用只能停留在心理的普遍认同上，而后果的出现则将心理状态转换为客观实在。如，“不可冒犯既定的和有约束力的法律”就是一条体现“效力”的司法戒律。[87]“效力论”是法官进行理由论证，忠实于法律规范的重要原因。以规则之治为名的法治，规则的效力影响着法治状态。追问“法律为什么会有效”，总会涉及促使法律产生约束力的诸多因素。如道德、习俗、正义等，其效力来源主要集中于“自由秩序”与“决断论”两种理论。前者是哈耶克的主张，自由秩序原理强调自生自发秩序，所形成的规则来源于自由状态的相互涤荡。如，市场秩序是市场自由竞争博弈的结果；后者来自卡尔·施密特。“决断论”根源于国家主权学说，立法机关的权力来自国家授权，凭借“大多数人的决议”形成法律，并因此获得效力。不管哪一种，法律规范具有效力的特点是法律最显著的标志，而且效力又存在不同等级。凯尔森以“基础规范”的预设构建了法律的“规范体系”，将处于不同位阶的规范纳入域内整体规范体系中，形成效力等级分明的规范体系。组成规范体系就是一种人为设计，难以避免他律的可能，整体上法律规范体系并没有形成无内部矛盾的统一体。[88]但不能因为法律整体性受到质疑，而怀疑忠实法律的做法。宪法、法律、规章一直延续到规范的具体规定，都为法官适用法律提供了一套效力系统，不仅横向上存在具体法律制度相互牵制，纵向上的位阶结构对于适用者同样具有约束力，为个案的规范发现提供了指引。[89]当规范的效力等级演化为据以裁断的裁判结果时，“效力”表现为裁判结果的执行力，无论裁判结果是否定的还是肯定的评价，执行力的实现又回归法律规范的效力尊重，客观上增加了法律的权威。

除了“效力论”外，法官进行理由论证忠实法律，源于适用现在的规范会为裁判带来效率提升。道德也是一种规范，与“好的”“善的”事实相连，可以用来直接评价行为、事实等，而且完全可以说，它充分体现了社会“自生自发的秩序”。如此，适用道德规范作为依据对行为作出判断，本应该具有更强的说服力，更容易为社会所接受，而且还省去立法工作所产生的成本。然而，道德命题与“应当做”“最好做”“主张做”以及其他道德上相关的事实之间不能完全排除推理的武断。[90]道德标准因人、时间、空间等因素常常处于不确定的状态，尽管可以直接用来评价行为，但极易造成判断混乱与效力低下。相比，法律规范是以某种固定的方式存在，不仅组成法律的规则呈现稳定的结构，而且法律规则（来源不论通过立法，还是判例），除非适用它会带来不正义或者实践情形普遍存在对规则的抵触情形，否则一般会持续存在一段时间，并表征着法律的稳定性。法律规范因某种外在的固定而具有一定程度的确定性，适用它不仅节省时间成本，而且排除了人、地域、时间等因素产生的差异，从而造成裁决不正义的结果；同时，规则构成——条件、行为与结果的逻辑结构，其中既有事实描述，又有“当为”表述。与个案事实对接，由“事实描述”类推解释或者启发案件事实的发现，又可以寻找逻辑推理的“中项”，自然地匹配形式逻辑推理规律，借助逻辑推理，实现结果于“当为”上的保真性判断，极大地减少了解释或论证成本，增加了审判效率。选择具有稳定性的法律规范作为依据，定会增加法官适用法律的效率。

法官忠实于法律，在效力、效率之外，还受社会纠纷调处功能发挥的影响。适用相关的、恰当的法律规则，使得纠纷得以解决已经成为法官当仁不让的职责。即使在疑难案件中，法官调处纠纷也不是全然依赖自己的判断，而是在体现社会绝大多数人意志的规范体系要求下行使自己权利。[91]法官忠实于法律，得益于规范的可预测性，或者说规范因公布而为受众知悉，适用法律调处纠纷首先要求法官司法克制[92]发生在规范体系之内，然而这并不是说，以既有的规范为参照系，就免除法官解释或论证的义务，而是强调法官忠实于法律是司法的内在理念，是与其他社会规范相比而言的。司法克制则是司法能动的对称，是形式上严格依照法律办事，实质上忠实于法律的外在表现，但它又与区分于法条主义[93]，与司法能动主义不同之处，只是法官个人观点或偏好对适用法律的影响程度不同而已，而不是性质的不同。[94]司法克制要求法官在忠实于法律的理念下，形式上严守法律意志实现，防止司法权属超越了他的职责范围，造成客观上对民主国家其他权力的侵犯。因而，从形式上限制法官的自由裁量权，但又不是法条主义那样僵化地适用规则，甚至杜绝法律之内的解释。

二、自由与能动

什么是自由？“要精确地描述自由经验是不可能的，我们可以换另一种说法来表达：主体经验，即我之经验。”[95]约翰 S.密尔传世经典著作《论自由》就是他自身的体验，在开篇之处即已声明，“自由”是指公民自由或社会自由，而非意志自由，考察和评价社会施加于个人的权力的性质或限度。[96]密尔对“自由”的定义，意在表达个人自由与社会等外在压力之间的关系，自由是一种“无涉的状态”。裁判活动以既定的规范为依据，法律作为规范体系必然对司法裁判形成约束，因而司法裁判的自由应当是体系内的自由，属于以赛亚·伯林的“消极自由”[97]类型。在此基础上，法院与法官的司法独立排除了体系外的干涉，为法官独立适用规范创造了体制内自由的环境，这一点上体现着法官主体独立性，其自由兼具“积极”的意义。然而，在规范层面上，体系又是不自治的。规则的间隙、原则的存在以及规范的漏洞甚或语言的缺陷等因素，都造成法律规范的不确定性，即使确定性规则也并非直接指涉案件事实，需要借助法律解释来完成，而解释的方法或标准的不可通约性（没有共同的尺度或标准），可能存在多种解释使得规则适用产生潜在的、不同的、甚至合法的结果。在法律规范体系呈开放性状态之下，不确定性是法律规范呈现的常态，确定性反而是它的例外（如期间、期日等规定）。开放性的法律体系给法官裁量预留了广泛的空间，自由选择的余地相应增大。比照密尔的“自由”，司法裁判中的“自由”，是指法官在法律许可的两个或两个以上路径上做出选择的权力，或称“自由裁量权”，来源于法律的不确定性和法律授权。[98]法律的不确定性或模糊性，究竟会给司法权性质或限度造成何种影响，问题实质在于法官“自由地”为个案事实寻找正当化理由是否可以摆脱规范体系的约束，不忠实于法律能否与忠实法律获得相同量级的、可替代的、正当化的裁判结果。

当前，在法律之外发现裁判理由，并没有停留在学术讨论上，有些国家或地区的法典甚至明确规定了这种做法。如，《瑞士民法典》第1 条，明确规定：“当法律出现空白，法官发挥着立法者的作用应当接受公认原则、戒律或传统的指导”。[99]另如，域内台湾地区的“民法典”第1 条也规定，“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”为节省法律资源，“留白”是规范文本中通行的做法。相比法律规范的稳定性，滞后现实的特点通常要求为未来行为或者事项的规制，提供解释的空间，不仅存在如前述表述的“原则性”规定，在具体法条中也会存在“兜底条款”，或者求助他法的专属规定。所以，“留白”是一种立法策略，而不是一种被动态势。除了法律规范外，正当化行为的理由还存在其他规范，如道德、宗教、习惯等，甚至包括司法政策。当规范出现不自治或者留白时，客观上法官适法是自由的，但也仍然是不完全的自由，法官不得随意创新。[100]因为，即使法律之外的规范反映着自生自发的自由秩序，但适用于特定人群、区域或部族难以完成普遍化要求情形时，“同等情形同等对待”的规范正义无以保障，而且无法到达整体的社会福利。当然，在某些国家全民信教情况下，如伊朗古兰经经文就可以作为裁决的规则依据。然而，多元化、复杂化的社会现实仍然需要借助法律来实现调控，其他规范尽管发挥着重要作用，但法官在适用时必然负担了较强的论证义务，最终凭借支持法律规范的正当性或者第二阶的理由上获得规范性效力。

自由状态必定赋予法官裁判的自由裁量权，然而，它作为司法裁判实践的重要可能性，其存在的意义不可能独立于司法裁判的两个前提：司法权属性和法律规范的系统化。当规范存在时，法官裁量应无条件地服从；当规范不确定或模糊时，法官须为裁决寻找或解释支持规范的理由。然而，解释是以法律文本为蓝本，以法律体系为背景，寻找和发现立法者意志或者规则创立的原意以及支撑它们那些潜在的、合理的因素的活动。产生一部制定法的意志，只是延展覆盖了一个、一些具体事实，组成的制度只能管辖“非常狭窄且非常有限的领地”[101]。遇到规范出现漏洞或者空白等情形时，法官不得以疑难案件为由拒绝裁判，须为之发现与论证，行填补之作。其间，为克服规则模糊、规则冲突，甚或规则悖反，法官进行相应的目的解释、原意解释，或目的论限制时，拥有不同程度的自由裁量权，但它们（解释或论证）的进路规划（见表4.3）都是以法律规范为参照的。法官进行自由论证，仍然不能摆脱潜在的论证范式，如，虚假三段论和论辩的论证。以虚假三段论为例，虽然它在形式上坚持了三段论推理的规律，实质上，将推理结果进行规则回溯，评估通过类别直觉发现的规则，审查规则的事实描述与案件事实的契合程度，检讨“当为”结论与规范目的或原意存在的差距，进而纠正既定的推理假设。也就是说，虚假三段论最终寻求的是推理前提是否符合规范目的或原意，是对规则模糊或不确定性的修补。“自由”论证在这里仍然服务于规范目的或原意。

表4-1　司法论证的进路规划

注：参见陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2006年版，第81 页。(www.xing528.com)

无论虚假三段论，还是论辩的论证，法官必须处理规则的不确定性与个案裁判结果的确定性之间的实践矛盾。相比一般案件，疑难案件更突出了法官忠实于法律的义务。保守派倡导法官裁判须保持司法克制，而敏感于时代需求的自由主义者则信奉司法能动主义。[102]例如，《刑法》第三章中涉及五个有关食品安全的类罪，当初的立法原意在于保护社会主义市场秩序。然而，食品安全问题日益严重，相比市场秩序的保护，饮食安全更为重要。假如，某厂在生产一种食品时掺杂、掺假，致使大范围的消费者中毒，而且发生死亡个案多例。忠实于法律的司法克制的法官严格按照法律规定，从结果层面上考量死亡多人的加重情节，拒绝从社会安全去考虑，尽管秩序中包含安全因素。相比，在司法能动主义者眼里，法律制度之初掺杂、掺假主要危害的是市场秩序，随着社会发展食品安全越来越需要维护，再继续司法克制显然不能有效地杜绝食品安全问题的发生，然而，刑事法律又存在禁止比附类推的原则，法官在裁判此类案件中必然考虑时代需要——安全的因素，表现出忠于法律但又有突破的理由论证。时代需要或者社会需求促使法官的司法实践在克制与能动之间进行动态转换，以适应政治、经济、社会变化的要求。

综上，在自由和能动基础上进行裁判，仍然不能摆脱形式与实质相结合的限制。在保守派看来，形式上的克制与能动都要严格遵守法律规范，实质上的论证仍然没有跳出法律规范体系相对封闭或狭义的范围，不能搞法律之外的创造。最终解决的措施，首当其冲地选择既维系体系封闭性，又联系外部呈开放特点的法律原则，通过原则对规则内涵进行加工，获得价值排序，进而于体系内的重新表述，此时实质上的能动依然是狭义的。而自由派则不同，形式上并非局限于法律规范体系，动用可能的手段或方法，从其他规范中找到并论证支持规范文本的根基，形式上更为自由，实质上也将论证指向更广的范围（如表4-2）。

表4-2　融贯性论证中的司法克制与司法能动

See James E.Bond，The Debate，The Art of Judging，Transaction Books，New Brunswick（USA）andLondon：Social Philosophy Center，1987，p.7.事实上，克制与能动之间在形式与实质相结合的融贯性论证中，表现出复杂关系。认为自己受到立法原意约束的法官，如果他推断立法者的意愿（“Shapiro”，10 UCLA L.Rev.533，540，1963），那么他就会给这个文本更加自由的理解。当然，他必须确信，为了使得一般条款适应人类事务的各种情况（“Sedler”，44 Ohio St.L.J.93，104，1983），立法者希望法庭会为这个一般条款给出新的意义。因此，法官忠实于立法原意，会表现出自由形成结果和司法能动主义。相反，认为法庭可以根据自己的意愿自由判决的法官，在个案中法庭应当克制而不是放手自由裁判。或者，一位敏行于平衡竞争性公共政策的法官确实会签发一个相当保守的律令。因此，对时代需求的敏感者则表示出司法克制，并保守地形成结果。换句话说，实践中存在四种而不是两种理论上的判决方法。司法能动的法官也许会自由地或保守地解释实质性条款，同样，倡导司法克制的法官也许自由地或保守地理解实质性条款。

三、权衡与限度

经过对自由与能动的讨论，可以发现，理由论证面对规则的“无”需要发挥主观能动性，进行“无”中生“有”的工作，但它又不能走得太远，必须进行相关的权衡并遵守相应的限度。主动性的发挥因其对象存在受到限制，完成比附规范进行裁判，法官于司法克制与司法能动之间动态转换，取决于理由力（power）或者理由强度（weight）。可供选择的规则依据，在其模糊性或不完满状态上，既存在主动“留白”，又存在因对法律目的或原意“思虑不周”，客观形成了描述上的空白地带。若穷尽规范仍然存在漏洞或空白，法官是进行广义上的论辩论证呢，还是采取保守派的态度，进行原则的分解与解析？谨慎的做法应该在保守派和自由派的做法上进行排序。无论以原则为基础进行狭义的论证，还是进行论辩论证，都先从规则没有涉及的地方寻找合理理由，如道德、宗教、习俗、政策等，当这些要素支持的行为还缺乏法律的确认或保障时，法官需要权衡它们对原则的支持，或者依赖于原则形成全新的规则。权衡是法律论证活动的特征之一，是逻辑之外必然依靠的论证活动，是正当化结果的必要手段。权衡的出现是逻辑达不到的地方，是对价值的衡量与排序，最终选择一个居首的价值为基础，进而形成裁判理由。权衡以支持裁判理由为标准，同时服务于裁判正当化的目的。由于理由论证的目标在于实现裁判过程与结果的正当化，法官在适用理由上采取克制还是能动的态度，并非出于个人的偏好，而在于目标的指引。然而，规则的不自治或者规制事实的落败，需要重新启动规范制度的价值呈现或排序，在克制与能动之间权衡规则背后所隐藏的价值，最终做出选择必须给予相当义务的论证或者说明，否则就会产生外在的“独断论”形象，进而质疑理由的充分性，因此，在理由与结果的勾连中，权衡是必不可少的活动。

权衡过程凸显了法官个体特性，其理性选择与推进都包裹在非理性的环境之中。忠实于法律的理念，要求法官的裁判首先按照法律规范提供理由，而不是依赖法官个人的偏好，或者说，依赖于法律没有规定的标准进行裁判。（见图3）法官认为有必要行使自由裁量权时，需要考量理由的事实内容以及理由对结果所发挥的作用。[103]例如，我国《刑法》规定强奸罪的刑罚幅度为3 年到10 年，“轮奸”作为加重情节处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。刑罚幅度并没有详细对应犯罪事实，刑期的确定依赖于法官在裁判理由与案件可能的结果之间作出权衡。此时，权衡的准确性显得格外重要。如果受案情的恶劣程度影响，法官同情当事人的情绪被激发，对应案件事实本来判处无期徒刑即可以满足，法官判处当事人死刑并缓期执行。接下来的两年间，如果没有发现故意犯罪，似乎影响不大，可以转为无期徒刑。如果发现故意犯罪，则必杀之。此时，宣判的刑罚就具有关键作用，因为被判处无期徒刑的人不会因此后被发现犯故意犯罪而立刻被执行死刑。再如，律师辩称第一个“敢于吃螃蟹”的人，具有队内某种优势，首尝痛快之后无意再行侵害，而且生理上也无意于轮换，排除犯意的共同表示，不能归罪为“轮奸”。面对这个理由，法官的采信势必影响裁判的结果——是否归入加重情形，同时，会考虑这个理由反映的事实状态——犯罪现场共有五个人，第一个实施强奸行为的人如果不认定为“轮奸”，此后第二个、第三个等，他们的“轮奸”行为的相关性就被切断，即使存在上千人或者更多，“轮奸”都不可能构成。对此荒谬的提议，法官必须予以权衡。律师的提议对“轮奸”的理解执着于字面含义，此“轮”所指涉的“轮流”含义并不强，而是“依次进行”的意思。比如，日常工作中有“轮休”“轮到某人站岗”等，其中的周期性被忽略，只强调依次进行。执拗于字面上的含义所施加的“理性”表现，实属非理性思考，感情用意的成分占据上风。因此，权衡必须尽可能地排除非理性要素。

权衡显著于自由裁量活动中。在“弱自由裁量”[104]中，法官的困难在于清晰阐释法律提供的抽象结果或者不精确的标准，通常它们又存在不同的解释可能。[105]哪种解释更合理，权衡必须深入到价值支撑层面甚至更远，对所涉及的某些相关因素做出判断，将规范没有明确的内容呈现出来。如，“张三是小偷”的事实就是惩罚张三的理由，以更加接近法律规范语言的描述，应该是“张三实施了盗窃行为是惩罚张三的理由”。从“盗窃”到“小偷”的事实认定，所施加的解释，首先需要确定“小偷”的概念外延，排除“强盗”的范围。对每个词的定位或限定，都涉及法官的自由裁量。如，刑法中“盗窃”行为的处罚基线，不论法律规定还是司法解释，法官需要把握当地经济社会条件，去评价所谓“盗窃”行为是否达到了科刑的标准。假设不同省份的张三和李四，分别对居户实施了相等数量的货币（刑罚的基线）盗窃，张三盗窃的是身缠万贯的富翁，而李四盗窃的是穷困潦倒的孤寡老人，并在案发后挥霍一空。尽管刑法规定了“盗窃”行为的相同结果——3～5 年有期徒刑，但“盗窃”行为对受害人生活经济状况产生的影响或者损失等因素，将影响着法官在刑罚幅度内自由裁量，从而处以他们不同的刑期。这种情况下就属于“弱自由裁量”，其权力大小受制于所处的环境以及相关条款内容。[106]

在“强自由裁量”[107]下，法官裁量似乎更为自由。此时，法律规范因空白或者漏洞或不周全计划，对行为或者事实评价处于沉默的状态中。似乎“信马由缰”可以形容这种情形下的自由裁量，法官忠实于法律丢失了根据，利用法律无从决断，案件成了名副其实的“疑难案件”。然而，这是一种幻想甚至是任性的虚妄，即使自由主义也不反对接受规则的统治。疑难案件之所以困难，是因为规范的形式规定与案件的实质内容之间的契合暂时出现了盲点，即使类比直觉，也丝毫不能给予启示，直面法律决断案件事实遇阻，似乎陷入了解决争议的僵局。然而，哈特给了我们许多鼓励：

“案件判决并非发生在真空中，而是在适用一群有效规则过程中产生的。适用过程中，需要不断地考量大量的、甚至相异的、被看作判决的好理由。认识到这一点是至关重要的。这些考量包含很多个体和社会的利益、社会与政治目标以及道德与正义的标准；而且，它们可以通过一般的术语来构成诸如原则、政策和标准等。在某些案件中，尽管只存在一种考量是与案件相关的，在确定判决上如同确定性法律规则一样清晰，但在很多案件中并非如此。案件中，法官罗列了很多理由来支持判决，在他们看来尽管单个理由不能完成，但只要充分联合就能支持判决。然而，这些考量的因素经常相互冲突，法庭被迫在它们之间进行权衡。然后，确定优先使用者。当法庭必须从先例抽取的可供选择的规则间选择时，或者，当法庭考虑目前案件是否在相关方面充分体现了一个先例，相同的考量（当它们相互冲突同样需要权衡）包含在先例的使用中。”[108]

从中，面对“强自由裁量”，法官仍然不是任性的，需要考量尽可能多的理由，筛选它们的支持强度等，这些足以显示出法官权衡的必要性。“疑难案件”为法官踏上解释和发展法律渊源的这块神秘的土地提供了机会。法官裁判开始在先例以及背后的基本概念中来回活动，并延伸到生活习惯、社会制度中去，寻找互动过程中形成的正当理由的装备。[109]相比，德沃金并不从法律之外寻求支持，坚信法律是一个无漏洞的体系，法官可以从中找到判决的“唯一正解”。[110]因此，法官面对“强自由裁量”时，并不等于他拥有随心所欲的“尚方宝剑”，即使是“建设性解释”仍然须具有“可论证性”。[111]建设性解释为法官应对疑难案件提出了强大的任务，必须为之提供在他看来最能正当化判决的论证。无论哈特还是德沃金，法官的司法能动必然不能超越法律，即使有能动的表现，除了受到法律的终极原因——社会福利[112]的约束，还要受到行动理由规定性的约束。因为，法律表现为不同情境下行动理由的合集[113]，不仅指引行为人的行动理由，也指引着法官正当行动的理由，尤其是疑难案件，法官负载了更多的论证义务。如，原则的解释与衡量暗含着法官必须找到一个更强的理由。

然而，权衡本身除了考虑理由与裁判结果之间的可能性、相关性、一致性和有效性外，还包含着对支持行为理由的价值、利益等内容的评价。但是，价值、利益这类内容时常存在多样性、不相容性和不可通约性等特点[114]，确定地优先适用它们，似乎既让法官面临一个无解的困境，又让他获得了可以“过分”能动的机会。为摆脱困境，史蒂芬·伯顿以“什么需要权衡”与“权衡的基础”[115]对权衡过程做了两阶段的区分。在一般事实和规范依据之间，行为理由使得能动与克制的权衡实现了理想化的裁决，行为理由发挥着连结事实与规范的作用。按照伯顿的观点，理由的事实部分提供了具体实存，而规范部分则提供了权衡理由的规范力的连结。如，因赌博而欠债是否可获得法律支持的强制执行？单从欠债这个事实来讲，它是一个合同。合同的事实符合合同法的规范，也就是说，规范力指向“欠债”事实，应当可以得到法律规范的支持。但是，事实提供的另外的实存“赌博”并非为法律所支持，而且是排斥的，那么法官的权衡必然在事实、规范与行动理由之间展开，至于法官为每个事实或行动理由分配何种程度的权重，须考虑它们之间的可能性、相关性、一致性和有效性的要求。