在完成前提的发现与论证之后,当然不能说,融贯性论证就已完成,还必须追问演绎推理的形式有效性与结论可靠性,在前提(理由)与结论(结果)之间进行评估。法官在发现与论证裁判理由的过程中,无论如何都摆脱不了对结果的直觉预判带来的影响,“后果主义”甚至成为引导法官裁判的重要路径,因此,在理由与后果的联系中,始终存在着意识流动的客观真实,倚重任何一方都会造成融贯性论证的割裂,理由与后果之间的勾连须在主体性考量之下,析清其内在的关联,方有助于论证的融贯性提升。在逻辑论证中,人们经常会经由结果对前提进行判断,映射前提的外延与内涵是否恰当。对于充分条件的假言命题——“如果a,那么b”来说,根据其“否定后件,则否定前件”的推理规律,在得知b 所代表的结果是错误的,由此可以推出a 所代表的前件不可能为真。如,命题“如果天下雨,地就会湿”。由“地不是湿的”可以逆向推断出“天没有下雨”,当“天下雨了”,结果“地上没有湿”,将得出命题为假的唯一状况。所以,前提或者裁判理由、裁判依据与裁判结果之间存在蕴涵关系,结果必定是合逻辑的结果,是演绎推理对蕴涵关系的具体析出。对此的融贯性论证,也就是以充足理由律的论证,实现对同一律、不矛盾律和排中律的遵守与贯彻。理由通过逻辑与结论连结在一起,借助逻辑的传递作用,但不能仅将前提为真作为期待的愿望而假定如此,要想为结果增加为真的程度,还必须在理由与结果之间进行融贯性的论证。先设想一个论证推理的例子,如:
b.所有星球的直径不超过两英尺。 (大前提)
c.冥王星的直径不超过两英尺。 (结 论)
在经由a 到c 的推理过程中,即使我们不知道有关冥王星的确切信息,但该例却显示出一个有效的推理论证。如果隐藏b这个全称的前提(理由),与结论(后果)之间的蕴涵信息也被掩盖,直接由a 到c。即使a 和c 都为真,但a 本身也不能保证c 为真,只有a 与“所有星球的直径不超过两英尺”之间通过共有的中项相连,才能保证c 为真。[50]正是因为前提(理由)与结论(后果)之间存在“中项”发挥了连结作用,才使得前提为真保证了结论为真。如果我们冥冥之中感受到或者已经掌握了“冥王星的直径不超过两英尺”的信息,那我们也会补足“所有星球的直径不超过两英尺”的前提。前提与结论之间关系在实践中也许只是短暂的心理过程,但是它们之间相互勾连,不仅体现在逻辑的一致性——理由为真保证后果为真,也体现在后果对理由论证的指引上。鉴于司法权的判断属性,它在争议双方之间进行利益衡量,裁决支持任何一方必然以否定对方为代价,其结果必然影响着正义、法的安定性或者功利等价值的实现。由此,法官必须权衡利弊、审慎考量法律后果,在规范(理由)与后果之间做好平衡与论证。普通法国家往往注重个案正义考察,后果考量是司法裁判中惯常的技艺。如麦考密克认为,“裁决的作出通常取决于后果的考量”,后果考量是司法实践中“司空见惯之事”。[51]相比大陆法系国家,后果考量做法受到学者的批判与挑战,拉伦茨借用卢曼的观点,他认为,法与不法的后果不是该等划分所导致的,法本身亦须被评价,而评价标准必须具有法的性质。同时,认为在缺乏充分资讯来源的情况下,法官无法综览全部后果。[52]因此,理由的融贯性论证要求后果考量必须以法律规范考量为基础,寻找理由与结果之间的相关性、一致性以及有效性等因素,增加理由的支持、促成、正当化结果的作用。
一、可能性[53] 与相关性[54]
孟德斯鸠说,“如果精神的气质和内心的感情真正因不同的气候而又极端差别的话,法律就应当和这些感情的差别以及这些气质的差别有一定的关系。”[55]这在平常人看来是多么不可思议——气候竟然与法律发生了关系。难道孟德斯鸠患有狂想症,显然不是,孟德斯鸠做出如上的论断是靠仔细地观察与实验得出的。他不仅发现寒冷与温热国家的气候对性格的影响,也通过亲自解剖羊舌头发现气候对血管扩张的作用,因此,气候影响人的感官,影响人的思维、行为,进而影响法律制度。正是他有了对气候与行为的相关性把握,才有了如此“令人诧异”的判断。相关性是人类思维的重要法则,从“蝴蝶效应”“多米诺骨牌效应”,到裁判过程中证据选择以至于产生的“目光往返流转”,这些都反映着事物与事物之间的关联性。司法论证过程中,从理由到结果的过程并不是直接的,尽管存在休谟问题——不能由实然推到应然外,但这并非否定其间的联系存在。理由通过行动理由与制度事实、与社会规则相连,随着制度事实的不断积累,相应的制度凝结着其所要求的价值,无论通过判例还是通过理性立法,最终都要以法律规范的形式存在。追寻哈耶克的主张,法官“只服务于自生自发秩序”[56]的思想所折射的“自由秩序”脉络,也反映着规范与习惯法,甚至自生自发的秩序的关联。相关性是论证融合性的基础,如果不能穷尽相关理由,会造成融贯性论证缺乏某个元素,从而影响到整体。
除了理论上对相关性的论述外,相关性准则在司法裁判实践中使用最多的应属证据的关联性规则。尤其在英美法系国家中,证据的相关性规则,又叫关联性规则,是诸多证据规则中的一项基础性规则。美国学者格雷厄姆·C.雷丽认为,“证据的相关性,是融汇于证据规则中带有根本性和一贯性的原则……由于相关性这一涵义适用于所有举出的证据,因此,也渗透于庭审的全部过程。所有具备可采性的证据,必须先与待证事实具有相关性,至少当对方举证对证据的相关性质疑时,必须首先证实其具有相关性。”[57]例如,刑事侦查活动中,面对被怀疑实施了“盗窃”行为的A,通常会调查三方面的证据:一是调查的证据是不是为了证明A 实施了“盗窃”行为;二是证据所要证明的行为是否是法律规定所禁止的;三是证据能否帮助确认存在“盗窃”行为等。如果三方面全部实现,办案人员就可以初步判断A 实施了“盗窃”行为,之所以会作出这样的判断,是因为有关这三方面的询问是在证据与盗窃罪之间找到了相关性。
既然理由的相关性是融贯性论证的基础,那么究竟理由彼此之间是如何相关的?它们与结果又是怎样相关的?对这些问题的回答必将揭开它们之间的关联状态。在理解理由与后果的关联性之前,总是离不开可能性的预期。如,作出某个行为可能存在n 种可能性,但并非每种可能性都与行为作出相关,即使所预期的全部理由都与之相关,也存在相关程度的差别。理由通过行为与结果发生联系,对结果的评价依赖于行为的理由是否与之相关,理由是否能正当化该行为。根据拉兹的观点,理由可以分为“指导理由”与“解释理由”。解释理由是从因果层面来说明行为做出的原因,也就是说,在了解了某个行为的解释理由是什么之后,也就知道了是什么理由促使行为人如此行为。指导理由并不是行为的原因,而是作出某个行为或不行为的理由,如“天空阴云密布”就是携带雨伞的理由,而携带雨伞的原因是我害怕被雨淋湿。如果单独看“携带雨伞”,前面的解释理由显然不是唯一的,还存在其他的可能性。除了害怕身体被雨淋湿带来不适外,还可能存在“怕被太阳晒到”。如果“天空阴云密布”,那么“怕被太阳晒到”的可能性就消失了,此时“怕被雨淋湿”才是与“携带雨伞”是相关的。再如,PM2.5 值升高可能存在很多理由,凭着我们的感觉经验可以预知大体的范围,其中“排放废气”是理由之一。在此之下,如果再行细分,除了工厂排放废气,还有家庭使用煤气、燃气、个人吸食香烟、汽车排放尾气等不一而足,也许这些理由都存在着促使PM2.5 升高的可能性。然而,相关性的判断需要借助PM2.5 的科学测量,如果测量结果显示所有这些可能性所排放的“废气”中都含有小于2μm 的微粒(PM2.5 是指大气中粒径小于2μm,有时用小于2.5μm 的颗粒物,2013 年2 月由全国科技术语名词审定委员会审定并正式命名),就说明它们与PM2.5的升高都有相关性,相关性程度的高低又会分配关注度,从而找出PM2.5 升高的元凶。
从上述分析可以看出,在理由论证过程中,前提暗示着裁判结论[58],相关结果的论证则指向了语境暗示的前提。[59]论证过程中,虽然对结果的预期在一定程度上只是短暂的心理过程,但在前提与结果中的直觉把握,即使所获得结果于心理上的验证与现实实践中所要达到的可接受性还有差距,却可以确信理由存在的可能性,尽管可能性[60]为相关性提供了似乎不太准确的范围,但将结果的正当化又向前推进了一大步。
二、一致性与有效性
在相关性基础上,理由如何与结果保持一致,必定影响它对结果可靠性的有效支持。在演绎推理之前,同一律的基本规律从概念开始就对与结果相关的可能的、相关的规范(理由)提出一致性的要求,避免自相矛盾。既要在规范之间保持一致,又要不违背逻辑的“排中律”,二者可依次称为“规范一致”与“逻辑一致”。[61]其中,规范一致又不限于规则与规则、规则与原则之间,还应当包括与规范相关的各阶理由,也就是说,“规范一致”既有纵向的规范体系内的一致,又有“立法层面”的一致。从造法的意义上,不论强调自生自发的秩序,如习惯等,还是理性立法,规范形成需要从制度事实或社会规则中提取。逻辑一致,与规范一致相类似地,也包括形式逻辑和非形式逻辑,尽管它们各有侧重的领域。然而,这种划分使得理由与结果的一致性、有效性上存在不同的要求。在形式推理中,规范命题为真,在逻辑的保真性作用下,结论才能为真。规范为真不能通过自身得到说明,须要求助于非形式逻辑推理——实践推理,而实践推理对逻辑的要求不像形式逻辑那样严格,但也要达到“令人满意的”[62]要求。因此,一致性准则不限于严格意义上的“规范一致”和“逻辑一致”。(www.xing528.com)
一致性是融贯性论证在相关性上的推进。对于阿列克西和佩策尼克来说,它就是融贯性论证的内核。[63]尽管它还只是一个松散的标准,但也要求理由“适切地”支持[64]裁决结果,在理由与结果之间建立“同一”趋向的联系。通常认为,法律规范体系本身保持一致性,因为混乱的规范在规范行为时无法形成有力的指引,而且这种一致性也服务于规范的类型化、一般化的目的,从而扩展了规范的覆盖面。如,合同法规定“当事人的合意可以形成合同”,针对婚姻上的合意则适用从合同法管辖范围上被首先剔除,将人身属性上的合意排除在自然人交往甚或商事交往之外,保证了规范在合同法领域内的一致性。所以,除了立法目的上的一致性外,规范内部也存在一致性问题。如,“合意形成具体合同”的法律规则具体指引着行为人如何行为,而规则又建立在价值集合体的原则之上,并受原则约束,如,诚实守信原则、平等原则、公序良俗原则等,都与具体规则发生价值上的联系,也正是原则存在价值评价,才为规则实现打下基础,规则所阐述的命题才有可能为真。似乎原则维持着法律体系在一致性基础上的“封闭性”,但又呈开放状态。在援引法律规范裁判时,解释与论证活动也相应地出现了体系解释、类推适用以及“两层论证”“内、外部论证”甚或“二次证明”等理论,然而这些理论所支撑的解释与结论,是在尊重封闭性的前提之下进行的,理由从既定的规则体系那里获得一致性要求,通过解释展现由原则维系的规则的价值体系,遇到体系评价缺漏、不足或者需要理由的充分性时,论证才突破封闭的范围,在谋求体系的一致性基础上,展开理由为真的探寻。
因一致性解释或论证,理由获得支持结果的有效性。既然理由首先依据的是规范体系,规则为主的演绎推理基本取向于裁判的合法性,也就是说,在内部论证或首次论证中,对于命题“如果p,那么q”,当且仅当理由p 除了与法律体系保持一致外,自身也要保持一致,这样才能对q 具有相当的证明力,才能产生p 的法律效果。[65]推理的程式假定了法律必然是一个逻辑化的法典,也许这些都是真实的,但不能将真理推演得过远。[66]在外部论证、二次证明甚或实践推理中,理由不再依赖于严格逻辑上的一致性,但仍然不失为一种善,依然受体系一致性的约束,而且论证融贯性程度需要满足更多条件。在实践推理中,理由支持结果的有效性依赖行为所要达到的目的,也即行为结果,在此,我们可以参照经过肯迪改编的亚里士多德的例证:[67]
我需要一件覆盖物,
斗篷是一件覆盖物,
因此,我需要一件斗篷。
我必须制作我需要的东西,
我必须制作一件斗篷。
该例中,“我必须制作一件斗篷”的有效性来源于此行为与“我需要一件覆盖物”的目的保持一致,当推理形式上并没有依赖严格的形式逻辑对一致性的追求时,有效性却根源于此“目的”。如果没有这个“目的”,行为的计划性就无从可言,为行为说明理由将显得苍白无力。再如,“阴云密布,天要下雨”的事实,内心确信“携带雨伞”可以避免被雨淋湿(目的),因此,作出“携带雨伞”的行为。当更换一下语境,“烈日当空”的事实,让内心确信“携带雨伞”(当时,没有遮阳伞,雨伞的属性相当,携带雨伞也不会是一个道德上看似出格的事情)可以避免紫外线照射(目的),从而做出“携带雨伞”的行为。由此,“目的”就是对可能出现的结果的预期(无论否定的或者肯定的),对行为的做出存在着合理性的吸引。与演绎推理相比,实践推理都以日常生活中非常普通的方式,即从“结果”到“手段”的推理方式,如开车上班还是步行上班、将钱存在银行还是投资股票等,结果的可靠性即使没有充分考虑推理在逻辑上的一致性,也将考量的重点放在“目的”(结果的预期)与具体如何行为的一致性维持上。
除了目的与行为的关系会影响一致性,进而影响推理的有效性外,还表现在理由的语言特点对有效性的要求上。如,“需要一个斗篷”“应当避免被雨淋湿”“必须能够避免紫外线照射”等这些命题,一方面表达着某种目的或欲望,同时,在语言上分享着“应当如此(‘ought to do’或者‘ought to be’)”的“指令性”语态,而指令性的命题常含有对事件的可能性陈述,它的实现需要通过指令性命题所表达的愿望获得满足来完成。[68]在语态层面上,实践推理的有效性依赖于指令性命题间的有效推理,而这个有效推理必须符合“令人满意(satisfactoriness)”和“满足(satisfaction)”[69]两个逻辑标准。[70]如上例中,“避免紫外线照射”相比“避免被太阳晒”来说,令人满意的程度更强,原因在于“被太阳晒”可能是很多人喜欢的事情,“携带雨伞”以便遮阳的行为就缺乏了说服力。对于“避免紫外线照射”来说,人们通常根据科学发现认为,过多地照射紫外线容易引发皮肤癌等皮肤疾病,不利于皮肤健康,如此,“避免紫外线照射”比“避免被太阳晒”具有了更令人满意的程度,但也许“避免太阳晒”包含着“避免紫外线照射”,但模糊性让它的说服力相形见绌。在实践推理中,如果只存在“令人满意”的标准还是不能实现所谓的“目的”。“携带雨伞”的行为只能让“避免紫外线照射”的目的处在初始阶段,要想达到理想的状态,需要携带的“雨伞”必须具有预防紫外线的功能,真正发挥遮阳伞的作用。极端的例子表明,雨伞经常由透明的材料制成,这类雨伞很少具有阻挡紫外线照射的功能。如果伞是透明的,除了采用了特别技术外,它很少是出于预防紫外线的目的,透明的雨伞不仅不能发挥避免紫外线照射的功能,一定程度上又增加了伞下的温室效应,为行为人如此行为增加了额外的减除义务。当然,在“令人满意”之上,能否“满足”目的,除了依靠技术外,还有待于个人的经验总结,长期打伞能有效防紫外线照射,表现在他或她的皮肤没有因过分暴露出现不适。由此,在实践推理中,我们根据“令人满意的逻辑”评价具体实践推理的有效性时,需要查看判决结果是否与“好的”理由相关,并根据“满足”逻辑,查看裁决结果是否具有可执行性。[71]只有两者保持一致、融会贯通,才能使得对结果的论证可靠,才能为裁决结果提供好的理由。相反,对结果的直觉或者可能性的反思,也会帮助法官为衡量行为的恰当性找到恰当的、令人满意的理由。
三、其他因素
从理由与结果勾连的角度谈论证的融贯性,除了上述可能性与相关性、一致性与有效性的考量之外,拉兹的“排他性理由”与规范的关系也可以映射到理由与结果的勾连上。如,哪些理由直接决定行为的产生,哪些理由需要同其他理由一起促成结果的出现,这些理由都离不开对结果的考量。同样,海格与佩策尼克也从实践理性角度对理由与结果做出分析。如,他们认为做出某一行为的理由一般可以分为决定性理由(decisive reason)和促成性理由(contributing reason),前者如规则,后者如原则。[72]这种划分所依据的属性或标准,其实正是从形式与实质结合的角度谈理由与结果相互勾连,因此,勾连上的融贯性论证也是对形式与实质相结合论证的拓展与延伸。
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