形式与实质结合：裁判理由的发现与论证

当伊芙琳·菲特丽丝博士在总结法律论证所取的成就时，认为，尽管论证的差异性普遍存在，但大多法律论证学者在分析和评价法律论证时，都会从形式、实质和程序等向度上区分论证。当他们关注论证的“产物”、重构法律判决时，常以形式与实质来区分论证。结合法律论证的双层次性——内部论证和外部论证，可以分别从形式和实质给予解释。她认为，内部论证展现了形式的特点，应当将论证重构为逻辑有效性的论证，以法律规则和事实为前提，以争议的决断为判决结果；在外部论证上，实质是核心，以求内部论证中所使用的前提是否可以被接受。[16]例如，在“武松为兄报仇，将行苟且之事的潘金莲与西门庆杀死”一案中，根据大宋刑律，武松应被刺字且行发配之刑。暂且，不论判官是否考虑“潘金莲与西门庆为偷情而杀害武大郎”违背道德与伦理，依据大宋刑律，这类高度形式化的规范为武松量刑就是形式性推理。如果考量了案件背后的奸情甚或依据规则决断存在不妥，而赋予武松轻刑，便是实质性考量嵌入形式推理之中的表现。论证既是内、外论证的交横，又是形式与实质的连纵。然而，形式性依据并非简单等同于生效法律文书或规则，还存在诸如权威、内容、解释、强制等各类形式要素。[17]以形式性依据为主，切入形式与实质相结合的理由论证，必然思考理由赖以形成的基础——规则与原则、规范与事实、合法性与合理性等，于形式与实质两方面的差异性和一致性。

一、规则与原则

在讨论论证依据融贯性准则时，首先面临的问题是规则与原则的区分所带来的“割裂”。规则与原则共同构成了法律规范体系，并分担着不同的功能。规则是指导人类进行社会生活不可或缺的要素，离开了规则人类彼此之间的交往将无所适从。史蒂芬·伯顿认为，规则是关于法律针对不同类型主体，在不同情况下的允诺或要求的一般性命题。[18]如，“公共场所禁止抽烟”“不得随意乱扔垃圾”“不得践踏人权”“尊老爱幼”“公民有信教信仰自由”等。“规则”一词通常在两种意义上使用：描述性规则（descriptive rules）与指导性规则（prescriptive rules），前者常用来阐述经验的规律性或一般化，甚至被解释为符号、数学或逻辑关系，但它们并不改变或沟通行为；相比，后者通常拥有规范性内容，标示某种类型的行为模式，因而引导、控制或改变行为人的行为等。[19]随着人类可掌握的规则增多，不仅个体的知识与经验相应积累或增加（如，水电站的建设与开发就是对“利用重力作用，转化势能为动能”规则的掌握），而且预测、指导、约束、调整个体如何行为，避免遭受某种不合作、权威，乃至规律的惩罚。因此，规则具有潜在强制性的规范作用，不管这种规范的力量来自哪里，它都充当着行为的理由，进而影响着行为的选择。[20]

作为规则的特殊类型，法律规则超越了一般的强制性规范，获得国家统治力量的保障，区别于其他理由，可以直接充当裁判的前提，不论它是否被确信、遵从和践行。[21]特别是大陆法系国家，规则一经立法机关通过合法有效程序公布之后，具有当然的法律效力，即使明显的与社会道德相违背，也会受到尊重。国家以规则的形式授权，不仅避免了个人、集团决策的专断，还有效地创立了纠纷解决制度，以规则为依据裁断争议事项的某类职业人员（法官、仲裁员等）相应获得利用授权解决纠纷的资格。规则也因此分类两类，一类是行为规则，另一类是裁判规则。不仅指导普通个体的行为，也规范着裁判行为。

只要规则在法律上是有效的，它就会产生行动的理由。如，存在某人自祖上秘传了某项冶炼、锻造铁器的技术并开了一间作坊的事实，但这不是纳税的理由。如果法律存在一条规则表明拥有作坊与纳税的关系，那么，拥有作坊就是纳税的理由。由此，规则的有效性是行为人有理由行动的关键，反过来，也反映了纳税行为源于这方面规则的存在。有效的规则为行为设定了许多类型的理由。与个案事实相匹配的属于哪一类，需要法官根据具体个案中事实与行为的关系来判断。在司法实践中，裁决的重要性不可避免地要求法官，从案件的诸多事实中选择、确定哪些实事可归入法律规则预先设定的理由类型。事实连同使其获得重要性的、作为指导守法公民行动指南的法律规则，共同构成了法律理由。[22]

针对每个普通公民来说，上述论说将规则定位为引导行为的理由，似乎与直觉感受相去甚远。人们普遍认为，是道德或者伦理实际发挥着指导作用，而不是哪条规则具体指引自己怎么做。在具体发挥规范指引上，存在道德与法律究竟谁是第一指引的争论。如果将法律与道德完全界分清楚，法律将失去存在的“神经”或者道德的价值支撑，道德或伦理价值与法律发生千丝万缕的联系，反映到规范文本的语言表述上，法律原则与道德伦理价值最为接近。尽管有人企图用规则的逻辑结构去解释或者塑造法律原则的表达式，但多数法律原则都以价值观念形态来表示。如此，在清晰界定何谓法律或道德的基础上，行为的第一性指引才有意义。以规则为主体的法律规范体系，法律原则虽占了少数，但原则的作用却不可小觑，它不仅凝聚着规则使得法律体系呈现相当程度的封闭性，也是法律体系保持开放性的通道。如，罪责刑相当原则，它不仅具体指引着适用分则的每一条款，也指引每一条款内部的量刑分配，还提供规则间的效力源泉。

规范体系中将二者加以区分，是以发挥它们不同的作用为标准的。规则以“全有全无”的方式发生作用，显示出适用的刚性。如，家庭法中规定“口头遗嘱须有两位以上的见证人在场见证，方为有效。”一旦只有一位见证人，归入规则的事实将显得无力甚至不可靠。类似单一规则的适用，以“要么有效、要么无效”的方式发挥作用，不相容的选择方式使得推理无需权衡，选择其一必排除另一个。相比，原则并不是以“全有全无的”方式获得适用，而是存在动态的权重（weight），不同境况权重也不同，对它实施变通式地适用，自然增加了法官相比适用规则更多的解释、权衡和论证义务。以上来自德沃金的逻辑区分[23]，似乎已成为学界的通识。然而，针对此种区分，拉兹并不买账，而是针对解释实践中所使用的、与原则有关的术语（如“规范”“标准”“规则”）进行重构（见图4-2），认为原则区分于规则，仅在于它具有更为一般的特性。[24] 根据拉兹的观点，规则与原则同样存在不同的权重或分量，在将其适用于个案件时，都需要解释、权衡甚或论证。

图4-2　标准与规则

（See Joseph Raz，“Legal Principles and the Limits of Law”，81 Yale LawJournal，1972，p.824.）

依据何种特征对原则与规则进行区分，都不是最终目的，而借由区分安排不同适用才是如此设计的初衷。适用中，规则通常以原则为血脉获得体系上的黏连，无论在事实描述上，还是当为呈现上都与原则发生联系。首先，在普通法系国家的司法实践中，个案规则（或先例）的形成，尤其疑难案件，通常是在某种原则的基础之上证立的。如，德沃金示例的、被广泛引用的“埃尔默案”。[25]法官最终对埃尔默施以刑罚并剥夺他的继承权，所依据的不是法官面前的“法规”文本——既定的法律规则，而是“任何人不能从非法行为中获利”的原则，案件在原则适用的基础上获得解决，并固定为新的规则——获利不能牺牲任何既存的合法利益。相比，大陆法系国家的法律原则多数由法律文本直接规定。如，民商法中的“诚实信用原则”、行政法中的“比例原则”、刑法中的“禁止类推”原则等，只有极少原则是由宪法蕴涵的，如诉讼法中“人权保障原则”。原则以价值的形式存在于规则之中，维系规则不偏离制度的根本目的。如，《国际统一私法协会国际商事合同通则》第1.1 条规定，“当事人有权自由订立合同并确定合同的内容”，该规定体现了国际贸易中的契约自由原则。在该原则的支持下，第5.1.1 条以下无论明示或默示的义务，还是义务的免除都体现了契约自由。然而，体现在通则中的契约自由并不局限于合同内容的选定上，即使在期间等硬性规定上也可以通过合意自由地确定，如通则的第10.3 条。总之，处于实质层面的原则，是由具体的形式性规则来体现的。当然，在认识上，原则与规则也会发生实务中适用不可避免的冲突。如，“泸州遗赠案”中，立遗嘱人将个人合法财产遗赠给同居的张某，其行为符合继承法中遗赠的法律构成，但是案件主办法官却以“违背公序良俗原则”予以变更，“创造性地”揭示了该原则作为规则的价值之一具有根本性。尽管该案自发布以来备受争议，但其所展现的规则与原则之间的冲突清晰可见。裁决过程反映了主审法官对原则或规则哪一个更具有优先性、重要性作出了判断，然而，却不能依据仅此的个案实践，裁断此种原则与规则间的适用冲突是普遍的。我们在认识了拉兹的理念之后，还必须坚持德沃金的区分，按照适用方式的不同，认清原则的权重或分量，进而认清它在适用上，与规则处在不同层次。规则具有适用的优先性，不仅源于规则所表达的行为结构，也起因于规则是对原则所诉求价值的具体表达。原则在法律中的任务，主要围绕规则来展开，但不限于规则，而且发挥着基础作用。[26]因此，裁判实践中，原则是指用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是更高层次法律推论的权威性的出发点[27]，割裂规则与原则二者在理由论证过程中的关系，无疑难以实现融贯性论证的准则。

二、规范与事实

将案件事实归于现行的规范体系之下，论证的融贯性准则必须移植法律推理过程中。规范开始与个案事实进行实践上的首次交互，既是法律推理主要任务，又为理念上反思规则中的规范与事实的交互沟通提供场域。如，规则内部的事实描述部分和当为模式之间的关系，于解释或论证过程中将多次被发觉或者理性探究，特别是在个案中，规则需要与具体事实接洽。规范与事实的天然两分是融贯性论证首先克服的主要任务。法律规范的内容显示着规范性[28]，主要由标示可为或当为的语句——规则来完成，而规范又是规则与原则的总称，是裁判理由的直接来源。规则作为推理前提，是内部论证首先考量的对象。根据规则的构造特点（可为模式或当为模式），规则所规定的法律权利（在此不论它能否被放弃，视情况而定）、义务与行为的相关性，一直是法哲学争论的核心，尤其是实践理性对行为的评价，更是将行为与法律理由联系起来进行判断。法律推理中，连接事实与规范之间的中介——“理由”便成为关注的重点，而由理由→行动理由→制度事实→规范（“→”只表示一种趋向，而不限定为单一递进模式或者推出，也存在其他可能，如相关或者互动）的发展进路，无不反映着事实与规范的关系。(www.xing528.com)

在利用充分的裁判标准进行演绎推理以前，论证不能仅限于形式上将个案事实归入某个规范之下，从而得出判断，还必须给予裁判过程最深刻的发现与论证，不仅包含规范与事实（个案事实）的横向比较，也包含着规范与事实（制度事实等）的纵向权衡；不仅进行规则整体外的事实考察，也要进行规则内事实描述与当为的理性反思等。法律推理过程无不以事实与规范为质料进行判断生产。只有将事实的规范属性清晰地进行呈现，才能有效地进行规范与事实之间的归入活动。总之，裁判过程离不开规范与事实两个要素的解析。

根据法律要素构成理论，概念是法律的要素之一，但本身却不能解释出规范构成要素——当为与后果。因此，规范的讨论就只限于规则与原则，而且这一陈述自德沃金与哈特论战以来得到加强。[29]从上节可知，规则是规范的主要形式，与原则有着清晰的逻辑边界，其构成的特点决定着规则的类型，如实体规则、确认规则和程序性规则等。相比规则，原则在“当为”上具有更一般性的特点，它本身不预设任何具体、确定的事实状态，也不指定任何具体的、确定的法律后果。[30]尽管规则具有确定性的特点，但有时它也和原则分享着不确定的状态，然而，不确定性的来源并不一致，规则的不确定性是因为语言的不知或涵盖内容的缺失，而原则是规则与价值观念的汇合点[31]，如正义、公正、道德等价值评价标准影响着原则的确定性。正如斯通所说，原则所包含的一些特有标准并不指明需要验证的具体事实，而是指向对事实的评价，指向一种“事实/价值的综合体”。[32]原则所含有的价值考虑，往往会帮助规则摆脱价值不确定性的困境。在司法实践中，法律原则在规范体系中的效力存在不断强化的历史过程[33]，因此，原则在规范体系中的论证作用，也是逐渐被认识的过程，对它的重视使得融贯性论证全面表现为形式与实质的结合，能够更加系统化发挥着其与规则的联系。

除了规范系统化本身对论证融贯性有着特殊要求外，规范性因素还表现在法官以及法庭整体所具有的规范性前见、程序性要求、职业伦理等方面，这些要素的澄清，无不影响着案件事实以及连结规范与行动理由的制度事实的筛选。法官于事实与规范之间的“目光往返流转”，并不限于个案事实，还要行进在表征行动理由的制度事实上。然而，事实论证也是建构性的，如果说它是客观的，那只能是一种理想的状态，真相虽以客观性为基础，但存在构建的可能性程度，充分理由的真相即使不放过“蛛丝马迹”，以期得到较大程度地还原，却以适应期待满足的受众心理、增加裁判可接受性为目标。比如，针对同一案件的事实，审判实践中法官与律师的观点，有时会有差异甚或迥异，不同法官持不同意见也是常态，如美国最高法院大法官们在法律裁判文书中的建议就时常不同。差异性的存在正是沟通的必要条件，消除差异以期达到较大程度的统一，就是说服论证过程。在案件事实与法律规范的有效性、相关性、支持力等诸方面，对价值原则的分有或者侧重程度不同是引发差异的主要原因，不消除法官因此而持有的不同看法，必定影响着理由与后果之间的融贯性论证。事实与规范之间的论证能否达到这些要求，不仅受描述事实的融贯性制约，也受规范的融贯性影响[34]，描述性融贯伴随着规范性融贯[35]而产生。

规范性融贯，麦考密克认为，是指法律规则通过技术上或内在的合理性联结在一起，而“产生意义”的一种性质，这一联结要么是与某个或某些共同价值的实现相联系，要么是与某个或某些共同原则的满足相联系。[36]在麦考密克看来，规范性融贯不仅强调形式上的融贯性，也要求法律规范体系保持价值上的融贯，价值相当于原则，渗透在规范体系中。规范性融贯客观地为司法实践划定了范围，法官必须依据法律来实现正义，而无权以他们自以为理想的、公正的模式进行法律创制。[37]在描述性融贯准则的解释上，不难发现，麦考密克并没有将支持规范的制度事实单列出来，加以强调，而是在《制度法论》中以超越实证主义的姿态，以制度事实来构建法律规范，由此，描述性融贯也相应地扩展到裁判过程中所有事实的发现上，它是指法官以规范性融贯下的制度事实（或者行动理由）统摄于发现的个案件事实，从而使得案件事实的描述也呈融贯性的态势。尽管代表行动理由的制度事实是动态的，但制度的目的在一定时间内是稳定的，只要变化着的事实符合制度的目的，它就是制度的实例，这样恰好与个案事实在空间和时间上做到对应，不至于使得对规范的解释与论证处于落后的境遇。

三、合法与合理

观看了《十二生肖》这部电影的观众，都会明白该影片以诙谐的手法再现了圆明园十二铜首的回归。片中主人公使用“盗窃”手段帮助文物回归，无论在法国还是中国，甚或其他任何讲法治的地方，显然都是违法的。在编剧眼里，铜首是八国联军侵华“盗窃”才流落法国的，违法在先，追诉时效已过，“盗窃”行为就成了最便捷的手段，促成铜首回归一定会赢得受众的尊重（估计现场很多观影者都会感到大快人心）。然而，该片所营造了“盗窃”手段的合理性，看似符合本国国民的道德，实则主张盗窃赃物应排除在法律规定之外。后“盗窃”行为被大张旗鼓地宣传，因高举国家利益而获得合理性，客观上却将形式上“不合法的”行为在实质上转变为合法了。假如将影片所述事实交由法庭裁判，按照严格的规则主义，认定违反似乎不成问题，一旦将其与国家利益挂钩，合法性与合理性之间的紧张关系就凸显出来了。在司法实践中，这种紧张关系时常会出现，如“许霆案”的改判。该案中民意高涨似乎起到了“干预”司法裁判的重要作用，殊不知根本原因是法官在进行裁判理由论证时，遵守了合法性与合理性相结合的原则。因此，在理由论证过程中，能否在合法性与合理性之间实现平衡，影响着个案裁判正当性的实现。

从语源学，论证（justification）与正义（justice）拥有相同的词根“jus”——正确的、恰当的，因此对于某行为x 的论证，意在表明该行为是正确的，且是正当的，而依赖的判断依据是——须为正义衡量提供标准的——法律规范。按照约翰·罗尔斯对正义的区分，依据法律作出裁决所体现的正义属于形式正义。形式正义所要求的“类似案件类似处理”，在司法裁判中表现为法官须依据法律的形式规定作出裁判。[38]当然，其中存在着权力分立的原因[39]，司法与立法、行政彼此分立且相互监督，是西方三权分立的政治制度在法律领域的表现，唯法律为推理的依据。在规范理由层面上，以规则为主体的法律规范经常是裁判正当化的基础理由，或者是终极目标。即，从既定法律规范或先例中，寻找有效的裁判依据，是各国宪法和法官法普遍规定的司法准则。如，《德国基本法》第20 条规定“法官独立，并且服从法律”。[40]合法性是法律推理的重要特征，不仅体现在法律的司法适用过程中，还表现在行政执法上；不仅要求法律解释从法律文本出发，法律论证最后也要落到法律规范上；不仅要求裁判的依据与法律保持一致，而且裁判的过程也要符合司法程序等。然而，合法性准则于司法适用过程中并不等同于法条主义或机械主义，切不可认为，单纯由法条的文字就可以获得推理的大前提。其实，每项法律规范与个案事实的接洽都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律文本之中，同样鲜活的个案小前提在通过逻辑涵摄而获得方面也是非常有限的[41]，须加以充分发现与论证，才能满足受众对真相的期待。只有当法律规范适用于具体个案，严重违背合理性要求时，合法性准则才会被适当地加以突破，接受合理性的约束。

当法律规则不能自治时，合法性遇到困难，法官基于为裁判提供理由的任务，促使他在法律规范之外寻求帮助。如何让“非法”理由向“合法”靠拢，这需要合理性来限制。然而，合理性经常与道德、宗教、社团规则等规范相连系，表现为价值评价，将涉及法官的主观活动。价值评价的主观性特点让人质疑它的中立性，再加上“科学不能为价值判断提供正确性说明”——从马克斯·韦伯以来就一直被遵守和坚持，从而影响着“价值判断”在司法裁判中的地位。然而，这也许是一种误解，马克斯·韦伯在谈论“价值无涉”时总是以“价值关联”为基础，二者彼此相连。[42]以价值评价追求裁决的合理性，是司法裁判不可或缺的准则，抛开法律之外的价值论述，法律规范的要素——法律原则这个价值的“集合体”，无时无刻不支持或贯穿在规则适用之中，由此，合理性支撑的理由充当了裁判的“二阶理由”，也即，当法律规则与道德权衡共存时，法律规则必定以充当裁判基础的方式，为法律推理提供正当化依据，而价值评价（或者道德权衡）将只会以结果导向的方式发挥限定作用。[43]因此，合理性准则要求法官在具体个案判决中，应当将裁决依据（裁判理由）建立在一般性原则或准则的基础之上。

尽管针对合理性准则本身，也存在形式合理与实质合理的划分[44]，但形式合理主要由所采用方法来规定。如，对话、修辞与逻辑的一致性往往会增加论证的合理性。相比，实质合理性更侧重对实践的考察。[45]实施某个行为或不实施某个行为的合理性，必须由它的理由来论证。由于理由拥有不同的层次，合理性也有相应的层次需求。如，“冬泳”是出于锻炼身体、增加心血管的扩张能力等目的，而且这项活动确实也存在实现这种目的的条件，那么“冬泳”行为就具有目的的合理性；如果参加“冬泳”的人只是觉得“冬泳”是有价值的，而不考虑任何目的、手段或结果，那么它就是价值的合理性。通过这个例子，我们可以发现，它们并不必然是矛盾的，因为它们可能发生在同一个“冬泳”的行为之中。但有时候也可能存在冲突或矛盾。例如，某人在“及时完成博士论文（目的合理）”与“陪同幼子玩耍以共享天伦（价值合理）”之间就可能存在矛盾，二者必须作出选择，毕竟可以腾挪的时间是有限的，一个人不可能于玩耍中完成学术撰写，所以选择博士论文撰写将以放弃“共享天伦”为代价。鉴于实践中，如果不及时完成博士论文，按照学校学位管理条例规定，将延期一年毕业，若不能按时毕业，就不能获得学位证和毕业证。如此，当年的就业机会必将失去，失去了就业机会，则养活孩子就成了问题，以后“享受天伦”就无从谈起（一段时间内）。这样，实践理性要求必须对目的与价值进行权衡、排序，将二者结合起来考虑。如果将“完成博士论文”换成“玩游戏”，那么它与“共享天伦”之间就不存在恰当衡量的必要，因为缺少“规则”等法律规范乃至规范体系的参照，合法性要求缺失了。至此，可以断言，按照合理性准则进行论证，确实可以找到支持行动的理由，这也许是实践推理中的一个优点，但它也存在局限性，因为人们往往会夸大合理性的作用，更有甚者会掩盖合法性的基础，从而错失了制度因素的考量。[46]

四、总结

在理由论证过程中，必须做到形式与实质的一致性或融贯性，这种区分并不必然将二者明显地隔离开，各自固定在一个范围，而是必须意识到：没有无实质的形式，更没有无形式的实质[47]，须将它们结合起来使用。否则，单独强调任何一面都会对法律产生极大破坏。如阿尔尼奥所说，形式是法律的必要部分，法律本身就是形式。它既是一位极好的仆人，又是一位脾气很坏的主人。在一个警醒的、富有技巧的适用者手里，形式是一个极佳的工具。相反，过分强调形式会产生极大破坏。[48]静止、固定的形式为实质裁判提供了评价行为的依据或标准，僵化、顽固地依赖形式主义，又将损害实质所追求的正义要求。然而，置形式于不顾而专注实质，必然破坏法的权威性、安定性以及法的形式正义。法的权威依赖于法的有效性，配合裁判过程与结果在“同案同判”所表现的持久的、相对恒定的、可以预测的特点以保障法的安定性，同时将实质正义以前述相对稳定的形式予以呈现。当抛弃形式，只在实质上追求正义，不仅不可得，反而会损害法律的有效性、权威、公平等方面的价值。因此，从整体角度来看，司法过程就是以事实和规范为质料的判断生产的过程，形式与实质的统一，是发现与论证相结合的场域，不仅包括加工待决案件的行为，同时也考核裁判行为的理由，从而将裁判行为与待决行为的理由统一起来。