裁判理由的发现与论证方法

通过突出描述裁判过程的主体要素，我们发现与论证过程的界分显得格外重要。然而，必须反复主张：二元过程的界分并非是为了理论创新，而是为解析裁判过程所涉要素提供恰当的语境。所以，发现过程是司法裁判过程的必备要素之一，它与论证的关系既存在严格区分又存在统一的趋向。无论瓦瑟斯多姆、麦考密克所主张的“区分”，还是班科夫斯基的“两者的统一”，都是从科学测验那里获得的灵感或者启发，甚或是科学发现到法律适用的类推。即使清晰地将裁判过程区分为“发现”与“论证”，但它们都不能单独或独立形成整个司法过程，区分旨在于解释、解析裁判过程所涉的诸要素，最大化排除被质疑的可能，增进裁判结果的正当化。

由此，我们可以定论，裁判过程是发现与论证的统一体。裁判结果的正当化是论证的目标，有效地论证必须建立在发现的基础上，同时排除发现自身隐含的非理性因素产生不利影响，在发现的辅助下最终形成裁判结果的正当化。然而，司法论证过程的发现并非直接从科学发现的逻辑中获得。作为方法，它的走向取决于服务的目标——裁判理由本身。因此，发现过程与论证过程一样，都是为裁判理由获取服务的，都是理由正当化的进路与方法，单独强调任何一方面或者删除其中之一，裁判过程不仅不会完整，而且也不能有效地服务于目标。本部分是在前一部分的基础上，根据瓦瑟斯多姆、麦考密克对发现与论证的区分，从班科夫斯基的统一角度来呈现科学测验与法律论证是如何类推的，参照科学发现对科学测验的要求，确立法律发现对法律论证所要求的标准和方法。

一、科学测验与法律论证的类推

在此必须明确，这里的“类推”并非严格意义上的逻辑类推，实质上是一种追求客观性思想的类比启示。在前一部分，我们检讨了瓦瑟斯多姆、麦考密克、班科夫斯基等三位代表作家对待裁判过程的态度。无论是“严格区分说”，还是“统一说”，无不是从自然科学的发现与检测那里得到启示，主张科学测验与法律论证之间存在共同点，将科学发现所具有的特点类推至法律适用之上。人类知识的增加，在缺乏适用演绎推理之时，类推往往发挥着重要作用。追述这里的类推产生的源头，这是瓦瑟斯多姆为应对美国现实主义挑战形式主义所形成的争议而进行的论述。[101]然而，他的论述只停留在一般性的概说或提示性描述上，没有像麦考密克那样详细地展开。[102]相比而言，在解析发现与论证的关系中，麦考密克利用了卡尔·波普尔及其后继者们所倡导的有关科学发现的逻辑，创造性地实现了自然科学研究到法律适用的类推，具体表现在两个方面：一是发现与论证之间的一般关系都可以从自然科学或法律（社会科学）中找到；二是科学检测只是法律论证的一个模型而已。[103]从麦考密克的论述中可以看出，在区分发现与论证上，麦考密克依赖于科学上所具有的特征，似乎科学测验当然地类推于法律论证，缺乏从细节上讨论法律发现的法官心理认知等问题，将科学发现的语境直接过渡到法律发现语境，认知过程被忽略，代之以检测逻辑的局限性为始端的规范发现活动。麦考密克的法律论证与科学检测直接相关，而法律发现与法律论证之间是围绕科学检测展开的。援引波普尔对科学检测的解释，成了在科学发现与法律适用之间建立类推的着力点。科学测验和法律论证之间的类推，又依赖于科学与法律中的发现与论证，是否被理解为明显的或独立的过程。因此，在类推科学测验与法律论证之前，科学发现与法律发现的类推发挥着基础作用。

（一）客观性的探求

客观性是从科学中类推法律“发现”与“论证”的基础。法律是否属于科学，经常吸引着法哲学家们的关注，科殷总结了法学家们的争论并将其称为“实践的、应用的人文科学，几近社会科学”。[104]在德语世界里，法律科学建立在系统化的各种观点之上，在英语法律世界中，“科学（science）”一词的最初含义是指一门系统的知识，而非研究自然的方法。[105]既然法律作为一门科学，它必然分享着科学的某些特性，如客观性等。科学的客观性存在于科学检测的语境中，真实性标准或者可行性（试验检测、一致性、多产、简单、范围等）独立于科学家个人的偏好和价值观。客观性在司法裁判领域的反应，主要通过如下两个方面来体现：一是法律适用上的客观性问题，即对于“何为适用于当下个案的法律规范”这一问题，是否存在“客观上”准确（或错误）的答案；二是法律是否能以一种客观的方式解决争议。[106]一般意义上，对客观性一词的含义的理解，主要通常从四个层面（本体论、认识论 、知识论和对话意义）上获得[107]，但与司法裁判密切相关的客观性，只从认识论、知识论和对话意义进行描述，并不包括本体论探讨，因为对本体的探讨必定引向法律的本体追问，而对法律的本体追问显然已经陷入了不可精确呈现的麻烦之中。在此基础上，继续探讨客观性的阻力或困难可想而知。

形式主义所信奉的“法律具有客观性”，一直受到现实主义的攻击。具体到司法裁判上，如现实主义者的代表弗兰克所贬斥的客观性，简单地讲，是指当且仅当①法官意见（“理性”）并不包含（相对于判决）法官论证（是必要的），或者表达只是他个人的价值；②无论通过何种途径，对眼前案件做出判决，司法裁判都提供了这一过程的精确复写，裁判就是客观的。[108]同时，诠释学“对文本的理解，永远都是被前理解的先把握活动所规定”[109]，更是加强了对“客观性”的挑战。无论现实主义法学所强调的法律适用，还是诠释学对法律文本的解释或理解，都与法官个体的主观意志有关，那么客观存在的法律规范的作用就会受到限制。针对法律文本的适用，如法律解释也就不免沦落为一块掩盖司法自由裁量的遮羞布，而不是做出决定的一种指导。[110]如此，形式主义所主张的“客观性”就处于一种可撤销性（defeasibility）的地位，适用法律的司法裁判实践就成了纯粹意识运动。面对这种颠覆性的攻击，理查德·瓦瑟斯多姆对裁判过程的发现与论证的区分就是对它的回应。他所考虑的重点，不再是客观性的本体论意义，而是采用知识论和对话意义上的视角。如，“年满十八周岁应当服兵役”的法律规定，裁判者对于未达到法定年龄作出不予服役的决定，可以说是“客观真实”，至少在逻辑意义上达到“客观性”。尽管法律适用离不开法官个体的认知过程，但司法裁判领域中，客观性具有自身的特点。除了本体论意义外，法律作为社会科学也具有社会性。它所强调的客观性并非是自然真实，而是法律真实，亦即某种社会显现与规范构成相符合的问题。例如，“公共场所禁止抽烟”的规定。法官会根据当初立法的目的或意图去解释“何为公共场所”，那么对“公共场所”概念属性所意指的这些场所的解释就是客观的。[111]另外，法官根据法律规范裁决争议案件离不开评价活动，评价不可避免地进行价值权衡与判断，而且这一活动往往需要置于某种具体的社会环境之中。因此，对当前案件的价值评价，不仅考虑本案的结果所赋予的价值意义，还要必须考虑与事先存在的或者将要发生的同类案件产生的影响。[112]进而，所做的全面解释形成的结果，不能与行业共同体（或曰解释共同体）的一般性意见相抵触。[113]既要同自己的立场剥离开来，以他人所涉及的立场为观察、感知的起点，又要平衡本人自身的利益与可能获得的赞赏，所进行的活动集中地表现为“公正观察者”的理性推理。[114]

在裁判过程中，法官恪守客观性，很容易地由科学联想到法律，也理所当然地存在发现与论证。瓦瑟斯多姆、麦考密克、班科夫斯基等学者，正是受到主观认知与客观性之间的矛盾的启发，尽管表述不一，但也都是由此获得对司法裁判的发现与论证的认知与把握。相比，麦考密克在科学与法律之间的类推更为细致和明显，将科学家们的发现须由实验检测来证明，直接类推于法官支持一方胜诉须有“好理由”来证明裁判结果。其中，借用阿基米德发现“物体的质量”，并将“闪念”所标示的发现进行科学检测，转向司法裁判领域，同样需要发现推动法律适用，并就发现的对象物及发现本身进行论证，进而完成这个类推。尽管麦考密克没有具体分析这种类推是如何推演出来的，但是他凭借科学到法律的类推来阐明发现与论证之间存在明显的界域。正如前文所述，他忽略了这个推导过程，直接假定科学与法律在“客观性”上的一致性，更强调论证所应当遵循的逻辑，与卡尔·波普尔不同，他更强调法律论证一端。

（二）科学检测与“首次证明”的比较

科学检测是以假说提出为分界点的，波普尔将科学测验分为两个阶段：检测科学理论和假设的科学检测。第一，一个假说的提出，往往通过一个理论演绎推出预言或者在经验总结的基础上而完成，这个过程既需要直觉的检测，又需要逻辑的标准检测。第二，假说提出之后，所进行的实验或者验证，或称为溯源推理，都是根据实验数据对预言或假说进行测验，即使出现的结果与假说并不相关甚至相反，都可以追述先前假说的不足之处，进而修正形成新的假说，为再次验证做准备。以“吸烟导致肺癌”为例，第一步，选择需要调查的对象1000个人，推知每天吸食超过两包烟和患有肺癌的人数之间肯定存在着关联。第二步，检测100 个人中患肺癌的数量。每一步都包含着科学检测，相比第二步，第一步属于科学检测的初始阶段。首先，从理论或假设——“吸烟有害健康”中演绎推出预言——吸食过量会造成肺部不适、每天吸食会损害肺部健康、超过两包会罹患肺癌等，然后，比较这些预言，以确定它们的逻辑关系是否相等、平行或兼容，以及是否存在一致性。其次，在能否进行实验的意义上，在概念化之后给出概念的操作定义，如从吸食的量与罹患肺癌两个维度进行操作，最后，决定所预言的理论是否可以通过实验检测。相比一个竞争性的理论，如果所预言的理论通过所要求的实验验证，判断它将是一个科学的进步。[115]在科学监测的第二阶段，按照波普尔的设想，检测的对象就是竞争性理论或假设。检测的内容主要围绕哪一个由实验结果确证，哪一个可以预测新现象而竞争者却不能，哪一个更能证实竞争理论或假设的成功。总之，科学检测所针对的理论或假设，都必须是在可以或应当能够进行实验检测的意义上，否则将被拒绝。

在麦考密克的“二次论证”中，首次论证也包含测验法律的有效规则、法律事实、它们同判决的关系以及演绎推理的有效性。如果演绎推理可以将有效法律规则结合规则所阐述的相关、有效的事实，逻辑地推演出结果，那么裁决结果就获得了正当化。例如，在设想的个案中，如果某人出卖给他人的货物有瑕疵，不能实现商品仅有的目的，但在一般测验标准上瑕疵不明显，那么，出卖货物并不是销售商的问题（有效规则）；该案中，由A 出卖给B 的货物并不能实现它仅有的目的，但瑕疵在一般标准上又不明显（相关有效事实）；因此，A 所出卖的货物并非是销售商的问题（结果或判决）。[116]按照波普尔论述，通过演绎推出的预言得以在初始测验（第一步）中被检测，是为了确定多个预言彼此之间的关系以及可检测性。相比，麦考密克经由演绎推出的裁决结果则是一个正当化的判决，意思是说，它并不需要进一步的检测就已经正当化了。原因在于，科学上演绎推出的预言只是一种假设层面上的理论，它需要实证分析来验证，而经由演绎推出的裁决结果则根据法律上事先有效的规则，演绎推理只是客观上发挥着“保真”的功能，由此所获得的裁决无需再经过检测。因此，在科学发现与法律推理中，演绎推理所发挥的作用是根本不同的，也就是说，科学检测的第一步中，演绎推理是用来从竞争理论中获得预言，而在法律的首次证明中，演绎推理并不是为了检测法律规则存在竞争性解释或竞争性决议，而是以规则的有效性为保证的是否。所以，在科学检测的初始阶段和法律的首次论证之间，不存在类推的可能。

由于首次证明中的演绎论证只是一种“保真”的工具，并不参与规则的竞争性检测，以至于相同或相反的裁决都可以经由有效的、竞争性规则演绎推出，演绎推理在首次证明中暴露出自己的缺陷，当然，这也是现实主义攻击形式主义的关键要点——竞争性规则容易造成竞争性判决。所以，首次论证的演绎推理并非法律论证的充分验证，即使缺陷存在，也不能排除首次证明，它仍然是必要的，这也就是为什么需要二次证明。

（三）科学测验与“二次证明”的比较

竞争性的科学假设（或法律规定）使得第二阶段的检测（或二次证明）成为必要。竞争性具有可比性，是类比推理的前提，无论竞争性的科学假设还是法律规定（法律推理中的裁判理由），都应选择其中具有较强竞争力的而拒绝其他，也都必过验证过程。面对两个或多个竞争性科学假设（或法律规定），科学家（法官）需要权衡哪个权重更强，进而选择其中之一，这个决策需要进一步检测或证明。似乎这个过程为我们描述了类推的场景，科学理论或假设的进一步检测与法律推理的“二次证明”之间可以进行类推。尽管麦考密克没有具体谈及，但行文中显示出“类推”仍然是模糊了它们之间的许多差异之上的。如，科学检测与法律论证不仅检测或论证的程度不同，所使用的方法、检测或论证所要达到的要求等很多方面也都存在差异。

科学预言的竞争性通常由实验检测结果获得解决。如“每天吸食两包烟的人和每百人中患肺癌的人之间肯定存在关系”的预言与“吸烟和患肺癌之间没有关联”就是竞争性的。它们的竞争性可以通过计算被测试中吸烟者患肺癌的数量获得解决。相比，法律规定（裁判理由）的竞争性似乎呈现另一种形态。即使法律规定是竞争的，但它们都是法官可接受的选项，而不是你死我活的竞争。从麦考密克所引用的“唐纳格诉史蒂文森案”中，“生产商对消费者负有注意义务”这一观点可能从公共利益（安全使用或消费商品）方面考虑，如此规定，案件结果就会利于原告；相反，若“生产商对消费者不负有注意义务”，则是从市场效率（增加生产商的成本）方面加以考虑，裁决结果就会有利于被告。无论怎么规定，法官不仅会从各个方面考量这些因素并接受它们，而且也会考虑每个竞争性的理由所产生的结果也会是具有竞争性的，这一点似乎从竞争性的科学预言那里是看不到。科学的竞争假设或预言通过事实上的实验结果获得验证，即可获得支持，但竞争性的裁判理由即使经过结果验证仍旧不能解决，还需要进一步的法律论证，也就是说“二次证明”不是确指的“第二次”，而是概括的“多次”论证。

由科学假设推出的预言和由法律规定推出法律结果，都须经过验证才能获得实践意义。除了论证的次数与程度之外，它们各自的验证方法也存在差异。科学预言是由实验数据对照进行验证的，它的真值依赖于它与可观察的实践是否对应，选择哪个预言是事实判断。相比，法律结果则是法官通体考量个案与规则、原则乃至整个法律体系的一致性，时常运用公共利益、正义、常识、惯例等来验证它，即在逻辑之外进行价值权衡与判断。裁判结果具有可接受性，不仅取决于有效规则的适用，还需要具有说服力的论证。事实上，法律的论证相比科学检测来说，它更是一个人的事情，具有较多的主观特性。即使在麦考密克的词汇里，法律论证也是价值的、主观的。他认为，即使是一致性的验证，也涉及系统的价值。[117]

在波普尔的“科学发现的逻辑”中，经由假设演绎推出预言，再经过两阶段的检测，对假设的判定才算初步形成，但最后还需要有一个“证伪”的过程。证伪前的理论或假设类似于法律规定，通常被认为是有效的或者为真的。在波普尔看来，相比竞争者，不管理论或假设如何更好地解释现象，但它能否为真却不能被证明。也就是说，穷尽所有眼前的证据，不存在反例足以反驳该理论。即使存在反例，也只是理论发展存在的可能，因此需要“证伪”来弥补。例如，不能说“吸烟导致肺癌”为真，但可以说，它不是错误的。相比而言，法律规定（“生产商对商品的消费者负有注意义务”）就是公正的、正确的。因为，在特定时间和环境里，有效的法律规定就是真值命题。然而，随着时间或环境的变化，法律规定可能滞后，“证伪”相应地变成法律修订所面临的任务。

总之，影响科学验证与法律论证的因素并没有极大对称性，不符合严格类比推理的含意。尽管在某些方面存在相似之处，但这些相似点并非是对称的，从科学验证类推法律论证似乎一厢情愿，对比的真实过程并没有找到真正的可以类比的相似点，并不能形成严格意义上的类比推理。尽管从科学验证的理解中可以正当化法律论证的方式，但就此肯定它们之间形成类比颇受怀疑，但科学-法律的类推基本意图昭然若揭，它是想借助科学发现的逻辑来支持和增强法律推理中法律论证的必要性。由于实践中人们早已对科学形成了普遍的尊重，科学-法律的“类推”将赋予司法裁判过程科学的属性，以客观性为探求目标的论证必定具有较强的说服力。因此，这种“类推”正如一开始所强调的，它不是严格意义上的类比推理，类推的可行性只是从非对称的相似点上获得启示。

二、理由的论证与解释

法律推理是司法裁判的基本特征，已经不是什么新理论，只不过是业内的常识而已，目的在于保障裁决的合法性并获得相当的社会合理性。然而，常识往往是创新的基点，而且以法律推理为基础，“如何可能正当化一项司法裁判”是这一领域研究的主题，强调法律论证的逻辑、理性和客观本质。[118]也即，法律推理是经由裁判理由到裁判结果的过程，需要秉承恰当的逻辑、贯穿理性的评估以求达到客观的本质。裁判理由不仅局限于先存的法律规范，作为行为理由的各种事实也是裁判理由的来源，以洞察、预感等为标志的“发现”，尽管能够使得理由被接受或为真成为可能，但最后的裁判结果仍然需要对这些理由展开充分的论证，或者说，法官必须于法律推理过程中为裁判结果的获致提供充分理由，整个过程需要密切结合发现与论证。不仅理由的分类与筛选需要发现与论证，理由的平衡、案件事实的评价、法律规范的解释同样需要它们，论证是在发现的基础上，让裁判结果或裁判过程拥有更充分的理由。

尽管学界对于论证（justification）的概念意涵颇有微词、说法不尽相同，但在“论证指向的对象”和“论证的基础”这两个方面的关系上，都指向“理由（reasons）”。[119]日常生活实践中，对于某事件的发生或存在的状态，人们总希望为它找到理由或原因，加以调整自己的态度或者行为。如，某地区曾将“空气中微尘PM2.5 值升高”归因于汽车尾气排放等，在发布雾霾天气橙色预警时，政府也作出限行小汽车上街的行政命令。在理由不明时，暂时的行为调整也会被接受，随着专业知识的传播与人们对“限行”的理由有了更多的了解后，因此而限行常引起辖区内被限行者的质疑。而且，对于行为后果，人们总希望在判断或陈述为真与假或正确与错误时，有好的理由基础。如，“加强血液循环、保障心血管健康”是冬泳的理由，当然“爱好、习惯”也是冬泳的理由等。然而，“……的理由”的表达，容易让人产生相互替代的误解，其实，每一个理由都有它本身的特点，而不能相互替代。[120]在司法裁判过程中，法官首先受到先存法律规范的约束，具体个案的适切，要求法官找到恰当的法律条文，其中一项重要的任务就是尽可能避免存在竞争、冲突的法律条文。在法官的直觉或洞察之下，尽管发现的速度与准确度受到前见的影响，所选择的规则会迅速向裁判标准靠近，但挑选的条文作为最初的理由在支持个案事实上也许是粗糙的，此时，解释或论证成为法官接下来进行法律推理的重要任务。

案件的实践本质要求，法官针对它进行理由论证时，不再局限于理论论证，必须在内部论证与外部论证[121]之间穿行，也就是说，法律推理须在理论论证与实践论证两个桨片交替中前行。简言之，内部论证是指法官依据从法律体系中挑选一套规范作为适用的前提，进而按照形式逻辑进行推理论证，这是在“封闭体系”内的理由证成；而外部论证，则是运用外在于形式逻辑推理的理由，表现为“封闭体系”的开放性，借以形成对内部论证所获得理由的支撑，最终目标也指向裁判理由的正当化。所以说，内部论证是演绎推理的基础，而内部裁决所采用的理由又是建立在外部论证的基础之上。当然，这不是区分的标准，而是理由正当化的需要以及审判实践的要求。正是这种区分，使得论证的实质内容更加清晰，论证的逻辑顺序或程序也跃然纸上。论证基于理由提供的目的，它们自然地与开放的法律体系（因为法律理由自治的短板）相联系，特别是外部论证，它的触角并不止步于制度事实、道德规范、行业惯例等规范体系，也会突破法律的整体性。[122]正如曼纽尔·亚蒂纳所说，“内部论证只是演绎逻辑的问题，而在外部论证中我们必须超越逻辑的严格意义”。[123]

“理由（reasons）”这个词不仅意味着论证，也包含着解释。解释是论证的必要活动，受论证目的的限制。为行为说明理由本质上就是一种解释活动，如小学生为“上课迟到”罗列了一些“睡过头了”“胃疼”“公共汽车抛锚”等，为自己之所以如此行为进行解释；销售商借“没有过失”推脱为瑕疵侵权损失承担赔偿责任等。这些为行为解释原因，都会在理由中夹杂着客观条件，如果不加以区分，客观条件会辅助理由增进他们对行为的合理性论证。比如，某同学为“上课迟到”这个行为，提供的所谓的“理由”——“睡过头了”“胃疼”“公共汽车抛锚”等都是些反映客观情势的状况，真正的理由应当是这些条件的出现限制、延缓甚至阻止了按时到校的能力。这些客观条件通过解释辅助理由形成了对行为的论证。

裁判过程中，自由裁量空间的客观存在，要求法官不断地为裁判进行说明、解释或者论证。然而，这些活动不可避免地受法官的社会经济地位、种族偏见、生活经验、知识层次等因素的影响。其中，既有来自个体的主观因素，也有社会政策、社会环境等客观因素。以理性为主要特征的解释活动，时常会受到非理性的干扰，使得解释的规范性依赖于制度目的、逻辑与修辞的一致性。因此，单靠解释，难以表明所解释的理由能够达到正当化的目标。由此，解释本身又需要论证来证成。马丁·戈尔丁通过“教授将学生的论文评价为不及格”的例子来证明“问题不是特定事件应当如何解释，而是某个判决或评价（那个不及格的论文）是否被正当化的问题”。[124]教育活动中，单靠教授解释是难以说服学生或者学生评审委员会的，给那些“难以控制的”学生的论文给出一个不及格的评价，需要“①该论文组织的很差；②该论文包含错误陈述；③该论文没有支持结论，因此，④该论文不及格”的推理来论证。也就是说，为使得“做出不及格的决定”能够获得正当化，显然是通过为“评价行为”加载一个命题或者一系列命题，作为支持“不及格”评价的决定的理由，以此尝试建立某个真值、正确性、可能性、可行性或可接受性（恰当的术语由语境来决定）的陈述（或结论）。[125]

文本是司法裁判活动中信息沟通、固定、传播不可或缺的载体，除了规范性文本外，还存在反映法政策的规范文件，其精神宣传、目的解读、政策落实都离不开解释，而且解释之后还面临千差万别的实践状况需要与之对接，不仅待解释的规范需要论证，解释本身也需要论证，方能在逻辑、修辞上与制度规范目的保持一致。回到解释的功能上，它不仅可以增加对理由的理解，更辅助理由对结果形成论证，完成结论的正当化。反过来，尽管解释受制于解释对象的结构，但解释的方法、位阶以及所遵循的原则又限制着论证的目标。既然陈述（或结论）的正当化最终依靠论证来完成，那么，论证需要凭借何种方法、手段才能达到要求，以及运用方法进行论证依照何种准则才能符合正当化的目标，是研究论证必须回答的问题，当然，这种追问不是论证本身的问题，而是理由正当化的要求。

三、理由论证的准则与方法

法律论证作为司法裁判的基本活动，它的规定性来自裁判实践，即使坚持方法本身的属性，但哪些属性表现更为突出取决于论证对象，方法所显示的优势在于能够将对象的属性有效地发挥出来。因此，为完成有效论证，必须根据论证对象规定论证准则与方法。法律论证，除了遵循一般性论证的准则外，如谬误规则和证成规则，还需要遵守司法裁判实践特有的准则。司法裁判实践既涉及实体规定，又遵循某种程序、逻辑等外在形式，所以，按照实体与形式的标准，前者有合法性准则与合理性准则，后者包括客观性准则与融贯性准则。实体性准则要求裁决尽量符合一些外在的实体标准、规范和价值观，形式性准则强调论证本身应遵循某种方式、方法或满足某种形式要求。[126]实体性是强调裁决所达到理想状态，真正需要把握的是论证的外在形式，而客观性标准也是“发现”的根据，因此，论证过程首要遵循的准则应该是一致性或融贯性准则。[127]

在法律论证的语境中，论证首先依赖于具有一致性和融贯性的法律体系，在法教义学范围内活动。作为相对“封闭的”规范整体，为保证某种价值目标的实现，诸多法律规范被立法者明智地规定在一起。[128]按照麦考密克的观点，一项规定“如果它与有效的和有约束力的系统规则之间是冲突的，也许不被采纳”[129]，而且，当它与该系统任何一般的部分相冲突，必将被拒绝。[130]麦考密克分析“唐纳格诉史蒂芬逊”一案的理由论证，就是建立在法律体系的一致性和融贯性的基础之上的。其中，“生产商负有对消费该产品的消费者有注意义务”这个规定，为避免与现存的法律规则相冲突，法官劳德阿金将体现在“迪克松诉贝尔案”和“朗瑞之诉列维案”等先例中的规定与“迪克松诉史蒂芬逊”的先例中的规定作了区分，使得将要产生的冲突消解。[131]因此，援引的这个规定必须与法律体系的一般原则保持一致。对此，麦考密克解释，在“唐纳格诉史蒂芬逊”一案中，这个规定从设定的一般原则中获得支持，“当被告负有对购买者注意的义务，就不存在救济的侵权责任”[132]，在此基础上，麦考密克还论证了劳德阿金相邻原则[133]与法律系统的一致性。在此意义上，一般原则不仅涵盖了具体案件产生的注意义务，而其表达了一系列具体规则之所以被容纳且潜藏起来的目的。[134]尽管论证还需要遵循其他准则，并建立这些准则的基础之上，如合法性、合理性、客观性等，但它们并不是论证的直接要求，相比，一致性或融贯性的准则则更为直接，因此，法律论证的首要准则应当首先限定在一致性或融贯性准则之上，不仅源于该类准则形式上的完成，能够寄托其他准则的志趣，也可以为其他准则实现提供形式上的保障。融贯性准则根源于法律规范的体系化要求，是法律的体系化特征的形式要求，即使不承认法存在“整体性建构”，也要尊重体系化的期待，追求“唯一正解”虽化作一种理想，但毕竟是遵循了体系化的设定才具有的逻辑推论。

无论是裁判的对象——行为人的行为理由，还是法官合乎法律规定的认定理由，都是法律体系化的实质要求，面对个案决断必须给出体系化于具体案件上的说明与解释，因此，裁判理由的独立价值在于它不因法律规范体系完善而自动弹出，还必须寄赖于法官对裁判理由的发现与论证。论证采用何种手段、方法也与理由提供及其所实现的目标存在密切联系，也即，论证方法决定于论证对象的结构，即使本身运行体现了某些独有的属性，也正是论证对象的结构才使得这些独特的属性得以发挥，反过来又体现着该方法的本质，所以，不是论证方法决定论证结果，而是论证对象促成了论证方法的属性展现。鉴于法律论证的对象是裁判理由，论证方法取决于裁判理由的结构呈现。在案件裁决最终以演绎推理获得裁判结果的意义上，裁判理由就是裁判标准，尽管形式上是演绎推理的大前提，但经过发现与论证之后，它已经具有了为真的可能，或者最大程度上驳斥可能的、竞争性的状况，并将可靠的推理结论极大地蕴涵在此前提之中，就等经过演绎推理获得可靠的裁决结论。虽然此种描述省略了规范与事实的双向互动，但是理由本身结构集中体现为事实属性或者与事实相关，所以，发现与论证都会游弋于事实与规范之间。以规范为先在依据，同时关照案件事实，以法律发现为基础进行二次论证的、恰当的方法，在纵观各类法律论证理论所使用的方法与模型后，法律论证的手段、方法不外乎对话、修辞与逻辑三类。也许这种综合性的提法相对于读者来说，来得有些突然，在对照当代庭审设计之后，一定会获得直观感受。庭审中，对话方法虽然已不再是日常的交流对话，已经演变成两造围绕讼争事实进行论争，但仍然表现为服判前为消除争议的沟通等系列活动；修辞方法，也因法律事务的专业化，既有法官操持的法言法语，又有与个案接地气的“辞令”，不仅秉持规范体系的封闭性，还寄托着法的诸多价值的关怀，不至于因争议损伤产生的裂痕再次受庭审辩争而扩大，集中表现为法律与语言的关系，包含解释的方法；逻辑方法，不仅于制度上进行由立案到执行一套完整的审判实践逻辑，还表现为对话、修辞中，以及最终裁判结果的获取上。总之，三类论证方法决定于事实与规范的接洽活动，对裁判理由论证不仅依赖于语言，还必须遵循逻辑规律，而且又要将讼争的两造置于一种和平、公开、平等的对话场域之中。

然而，这三种方法都可以从亚里士多德那里找到源头，并获得启发。亚里士多德将理论推理与实践推理相结合，为后世的论证提供了方法的库存，虽然没有直接继承柏拉图记录苏格拉底的对话方式，却有丰富的逻辑与修辞论说。在亚里士多德的理论基础上，三类方法都得到不同程度的拓展与发展，具体表现为：根源于苏格拉底的对话方法，发展到当代法律论证理论之一——哈贝马斯的商谈理论，并经过阿尔尼奥（1977 年、1987 年）、阿列克西（1989 年）和佩策尼克（1983 年、1989年）等著名学者的推广与精研；有关修辞的论证方法，则表现为佩雷尔曼的“新修辞学”、图尔敏的论证模型和菲韦格的论题学；而逻辑贯穿于上述两者之间，更是人们在推理过程中最为常用和悠久的论证方法，发展到现在，逐渐与语用学、人工职能等相结合。总之，三种方法都旨在为所论证的规范或命题增加说服力，或者为正当化裁判服务。

[1]Holland，Elements of Jurisprudence（12th ed.，1916），at 44n，Pollock and Maitland，History of English Law，Cited from Edward S.Corwin，“the‘Higher Law’Background of American Constitutional Law”，42 Harvard Law Rev.149 1982～1929，p.153.

[2]Edward S.Corwin，“the‘Higher Law’Background of American Constitutional Law”，42 Harv.L.Rev.149，1982～1929，p.153，note 11.

[3]R.Wasserstorm，The Judicial Decision，London：Oxford University Press，1961；Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978；Robert Alex，The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification，Oxford：Clarendon Press，1989；J.Bengeotxea，The Legal Reasoning of the European Court of Justice，Oxford：Clarendon Press，1993.

[4]［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第2 版），刘幸义等译，法律出版社2011 年版，第77 页。

[5]Martin P.Golding，Legal Reasoning，Canada：Broadview Press，2001，p.1.

[6]［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第2 版），刘幸义等译，法律出版社2011 年版，第63～64 页。

[7]Neil MacCormick and Ota Weinberger，An Institutional Theory of Law，New Approaches to Legal Positivism，Dordrecht：D.Reidel Publishing Company，1986，pp.203～204.

[8]陈林林：《裁判的路径与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2006 年版，第26～27 页。

[9]See Philipp Heck，“The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests”，in The Jurisprudence of Interests，trans.and ed.by M.Magdalena Schoch，Harvard University，1948，p.182.

[10]周治金等：“直觉研究述评”，载《心理科学进展》2005 年第6 期。

[11]参见［德］耶林：“法权感的产生”，王洪亮译，载《比较法研究》2002年第3 期。

[12]Steven Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.44.在伯顿看来，判断的心理过程与建立在个人政治倾向或利益基础上的自由裁量的行使以及与团体或党派保持一致有关。

[13]［德］阿尔伯特·爱因斯坦：《爱因斯坦文集》，商务印书馆1976 年版，第97 页。

[14]［英］贝费里奇：《科学研究的艺术》，科学出版社1979 年版，第60～76页。英国剑桥大学著名生物病理学教授贝弗里奇，在《科学研究的艺术》第六章中列举许多科学家的科学发现中的直觉作用。

[15]Martin P.Golding，Legal Reasoning，Broadview Press，p.2.

[16]［德］康德：《纯粹理性批判》，人民出版社2002 年版，第25～27 页。

[17]梯利：《西方哲学史》，商务印书馆2000 年版，第479 页。

[18]梯利：《西方哲学史》，商务印书馆2000 年版，第497～499 页。

[19]Russell，Mysticism and Logic，p.3，Development of Science，p.46，both cited from John C.H.Wu，“Juristic Logic，Old and New”，p.1，转引自陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007 年版，第29 页。

[20]邱仁宗：“论科学发现的模式”，载《自然辩证法研究》1986 年第1 期。

[21]Martin P.Golding，Legal Reasoning，Canada：Broadview Press，p.2.

[22]K.Popper，The Logic of Scientific Discovery，N.Y.：Basic Books，1980；N.Hanson，Patterns of Discovery，Cambridge：Cambridge University Press，1981；M.Grmek，et al.（ed.），On Scientific Discovery，Dordrecht：Reidel，1980；T.Nickles，（ed.），Scientific Discovery，Logic and Rationality，Dordrecht：Reidel，1980，etc.

[23]Martin P.Golding，“A Note on Discovery and Justification in Science and Law”，ed.in Legal Reasoning，vol.1，by Aulis Aarnio and Neil MacCormick，Dartmouth Publishing Company Ltd.，1992，p.55～57.

[24]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009 年版，第125 页。

[25]［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002 年版，第186 页。

[26]参阅［德］胡塞尔、潘策尔：《逻辑研究》，倪梁康译，上海译文出版社1999 年版，第8、172 页，转引自［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002 年版，第186 页。

[27]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009 年版，第21～22 页。

[28]陈林林：《裁判的路径与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2006 年版，第27 页。

[29]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005 年版，第4～5 页。

[30]Martin P.Golding，Legal Reasoning，Toronto：Broadview Press，p.3.

[31]Jacobellis v.Ohio，378 U.S.184，October Term，1963.

[32]陈林林：《裁判的路径与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2006 年版，第28 页。Richard A.Posner，Law and Literature：A Misunderstanding Relations，1988，p.308；Paul Gewirtz，“On‘I Know It When I See It’”，105 Yale L.J.，1996，pp.1023～1024.支持者如波斯纳、凯尔文称其“坦率”“实事求是且光明磊落”；反对者保罗·盖沃兹则斥其为“司法裁判的另类”“缺乏理性分析”等。

[33]C.Herman Pritchett，The Roosevelt Court，New York：Macmillan，1948，p.xii；“The Development of Judicial Research”，in Joel Grossman and Joseph Tanenhaus，eds.，Frontiers of Judicial Research，New York：Wiley，1969，p.42.在政治背景中的裁判依然是裁判。裁判与立法或行政始终是一样的。法官们可以选择，但是他们选择的“自由度”不同于立法者……在对宪法、法律和条例解释时，的确存在空间，但司法的功能依然只是解释，而不是独立制定政策。

[34]Reinhold Zippelius，Introduction to German Legal Methods，trans.from the Tenth German Edition by Kirk W.Junker and P.Matthew Roy，Durham：Carolina Academic Press，2006，p.103.参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第110 页。

[35]Reinhold Zippelius，Introduction to German Legal Methods，trans.from the Tenth German Edition by Kirk W.Junker and P.Matthew Roy，Durham：Carolina Academic Press，2006，p.113.参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第122 页。

[36]Aulis Aarnio，Some Thoughts on Theoretical and Practical Legal Science，p.1，LUC J.Wintgens，The Law in Philosophical Perspectives，My Philosophy of Law，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1999.

[37]J.Habermas，Erkenntnis und Interesse，Suhrkamp Frankfurt a.M.，1991，S.221，转引自舒国滢：“法学的论题学立场（代译序）”，载［德］特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012 年版，第14 页。

[38]转引自［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学》（第2 版），刘幸义译，法律出版社2011 年版，第96 页。

[39]［德］阿图尔·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999 年版，第34～35 页。

[40]转引自郑永流：“法律判断的形成模式”，载《法学研究》2004 年第1 期。

[41]See，Martin P.Golding，“A Note on Discovery and Justification”，in Legal Reasoning，Legal Theory and Rights，Burlington：Ashgate，2007，pp.55～57.

[42]［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002 年版，第218 页。

[43]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，London：Stevens & Sons，1949，p.101.

[44]O.W.Holmes，“The Path of Law”，10 Harvard Law Review，1887，p.466.

[45]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，London：Stevens & Sons，1949，pp.118～211.

[46]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，London：Stevens & Sons，1949，p.101.

[47]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，London：Stevens & Sons，1949，p.118.

[48]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，London：Stevens & Sons，1949，p.xxv.

[49]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，London：Stevens & Sons，1949，p.xx.

[50]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，Gloucester，Mass：Peter Smith，1970，p.109.

[51]Bruce Anderson，“Discovery”in Legal Decision-Making，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1996，p.6.

[52]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，Gloucester，Mass：Peter Smith，1970，p.108.

[53]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，Gloucester，Mass：Peter Smith，1970，p.111.(www.xing528.com)

[54]Jerome Frank，Law and the Modern Mind，Gloucester，Mass：Peter Smith，1970，p.141.

[55]See Henkel，Einfuhrung in die Rechtsphilosophie，2.Aufl.1977，S.533ff.；Bihler，Rechtsgefuhl，System und Wertung，1979，S.1ff，转引自［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005 年版，第4 页。

[56]Ronald Dworkin，Law's Empire，Harvard：Harvard University Press，1986，p.36.

[57]Bruce Anderson，“The Problem Nature of Discovery and Justification”，in“Discovery”in Legal Decision-Making，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1996，note 80，p.34.

[58]Richard A.Wasserstrom，The Judicial Decision，Toward a Theory of Legal Justification，London：Oxford University Press，1961，p.122.

[59]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，pp.101～102.

[60]Zenon Bankowski，The Jury and Reality，in The Jury under Attack，ed.by Mark Findlay & Peter Duff，Sydney：Butterworths，1988，p.13.

[61]See Bruce Anderson，“The Problem Nature of Discovery and Justification”，in“Discovery”in Legal Decision-Making，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1996，pp.17～19.

[62]Joseph C.Hutchson，“The Judgment Intuitive：The Function of the‘Hunch’in Judicial Decision”，14 Cornell Law Quarterly，1929，p.288.

[63]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005 年版，第5 页。

[64]Bruce Anderson，“The Problem Nature of Discovery and Justification”，in“Discovery”in Legal Decision-Making，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1996，note 81，p.34.

[65]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005 年版，第248 页。

[66]［德］阿图尔·考夫曼：《类型与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999 年版，第4 页。

[67]［德］阿图尔·考夫曼：《类型与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999 年版，第40 页。

[68]［德］阿图尔·考夫曼：《类型与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999 年版，第41 页。

[69]Jaap C.Hage，Reasoning with Rules，An Essay on Legal Reasoning and Its Underling Logic，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1997，pp.63～64.

[70]William Twining，Karl Llewelleyn and the Legal Realists，London：Weidenfeld and Nicolson，1973，p.210.

[71]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005 年版，第258 页。

[72]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.xii.

[73]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.xvi.

[74]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，pp.36～37.

[75]Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Clarendon：Oxford University Press，1990，p.27.

[76]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.29.

[77]Jaap C.Hage，Reasoning with Rules，An Essay on Legal Reasoning and Its Underling Logic，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1997，p.24～25.

[78]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.51.

[79]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.55.

[80]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.54.

[81]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.59.

[82]Aleksander Peczenik，“The Passion for Reason”，in The Law in Philosophical Perspectives，ed.by Luc J.Wintgens，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1999，pp.178～179.

[83]Aleksander Peczenik，“The Passion for Reason”，in The Law in Philosophical Perspectives，ed.by Luc J.Wintgens，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1999，p.180.

[84]Aleksander Peczenik，“The Passion for Reason”，in The Law in Philosophical Perspectives，ed.by Luc J.Wintgens，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1999，p.182.

[85]Aulis Aarnio，“Introduction”，to Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Sweden：Springer，2009，p.2.

[86]Richard A.Wasserstorm，The Judicial Decision，Toward a Theory of Legal Justification，London：Oxford University Press，1961，p.16.

[87]Richard A.Wasserstorm，The Judicial Decision，London：Oxford University Press，1961，p.21.

[88]Richard A.Wasserstorm，The Judicial Decision，London：Oxford University Press，1961，p.14.

[89]Richard A.Wasserstorm，The Judicial Decision，London：Oxford University Press，1961，p.24.

[90]Richard A.Wasserstorm，The Judicial Decision，London：Oxford University Press，1961，p.25.

[91]Bruce Anderson，“Discovery”in Legal Decision-Making，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1996，p.15.

[92]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，p.16.

[93]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，p.16.

[94]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，p.100.

[95]Zenon Bankowski，“The Jury and Reality”，in The Jury under Attack，ed.by Mark Findlay & Peter Duff，Sydney：Butterworths，1988，p.8.

[96]Zenon Bankowski，“The Jury and Reality”，in The Jury under Attack，ed.by Mark Findlay & Peter Duff，Sydney：Butterworths，1988，pp.8～10.

[97]Zenon Bankowski，“The Jury and Reality”，in The Jury under Attack，ed.by Mark Findlay & Peter Duff，Sydney：Butterworths，1988，p.11.

[98]Zenon Bankowski，“The Jury and Reality”，in The Jury under Attack，ed.by Mark Findlay & Peter Duff，Sydney：Butterworths，1988，p.13.

[99]Zenon Bankowski，“The Jury and Reality”，in The Jury under Attack，ed.by Mark Findlay & Peter Duff，Sydney：Butterworths，1988，p.13.

[100]Zenon Bankowski，“The Jury and Reality”，in The Jury under Attack，ed.by Mark Findlay & Peter Duff，Sydney：Butterworths，1988，p.13.

[101]Martin P.Golding，Legal Reasoning，Toronto：Broadview Press，2000，p.2.

[102]戈尔丁也在“A Note on Discovery and Justification in Science and Law”一文中，意图更为细致地区分发现与论证的相同点和不同点，希冀在科学与法律之间建立严格意义上的类推。

[103]See Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，pp.101～104.

[104]［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002 年版，第234 页。

[105]See Howard Schweber，“The‘Science’of Legal Science：the Model of the Natural Sciences in Nineteenth-Century American Legal Education”，17 Law and History Review，1999，pp.421～422.

[106]See Andrei Marmor，Positive Law and Objective Value，Oxford：Clarendon Press，2001，p.135.

[107]陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2006 年版，第53 页。

[108]See Martin P.Golding，“A Note on Discovery and Justification in Science and Law”，in Legal Reasoning，Legal Theory and Rights，2007，p.1.

[109]［德］伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999 年版，第376 页。

[110]Richard A.Posner，The Problem of Jurisprudence，Harvard University Press，1990，pp.30～32.

[111]See Andrei Marmor，Positive Law and Objective Values，Oxford：Clarendon Press，2001，p.139.

[112]Ota Weinberger，“Objectivity and Rationality in Lawyer's Reasoning”，ed.in Theory of Legal Science，by Aleksander Peczenik etc.，D.Reidel Publishing Company，1983，pp.217～218.

[113]Owen M.Fiss，“Objectivity and Interpretation”，34 Stanford Law Review，1982，p.744.

[114]See Neil MacCormick，“Reasonableness and Objectivity”，74 Notre Dame Law Review，1999，pp.1579～1580.

[115]See Karl Popper，The Logic of Scientific Discovery，London：Hutchinson，1959，pp.31～32.

[116]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，p.25.

[117]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，p.107.

[118]R.Wasserstorm，The Judicial Decision，London：Oxford University Press，1961；Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978；Robert Alex，The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification，Oxford：Clarendon Press，1989；J.Bengeotxea，The Legal Reasoning of the European Court of Justice，Oxford：Clarendon Press，1993.

[119]Cristina Redondo，Reasons for Action and the Law，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1999，p.147.

[120]Martin P.Golding，“Discovery and Justification in Science and Law”，in Legal Reasoning，Toronto：Broadview Press，p.3.

[121]沃色斯多姆在法哲学领域明确地将论证区分成两个层次，借此裁判理由的正当化程序也分为二阶段正当化程序（two-level procedure of justification）。（Wasserstorm，1961：138）MacCormick 则将前者称为“演绎正当化”，将后者称为“第二阶段的正当化”（MacCormick，1978：15）Alexy 同样地将之区分为“内在正当化”与“外在正当化”（Alexy，1991：273），前者是关于能否从其所根据的前提判断，论理地导引出的问题。后者是关于此等前提判断本身合理性的问题（颜厥安，1998：146），这一区分也为克里斯蒂娜·雷东多（Cristina Redondo）所倡导（1999：48～51）。

[122]按照法律有限自治理论，在某些情形下法官需要求助于道德前提来支持判决，法律呈开放状态。这种做法为大多数法律家在分析法律论证时所倡导，如罗伯特·阿列克西、尼尔·麦考密克、亚历山大·佩策尼克等，而罗纳德·德沃金则强调法律的整体性。

[123]Manuel Atienza，“Las rezones del Derecho”，Teoría de la argumentación jurídical，op.cit.，p.46.See Cristina Redondo，Reasons for Action and the Law，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1999，p.150.

[124]Martin P.Golding，“A Note on Discovery and Justification in Science and Law”，in Legal Reasoning，Legal Theory and Rights，2007，p.52.

[125]Martin P.Golding，“A Note on Discovery and Justification in Science and Law”，in Legal Reasoning，Legal Theory and Rights，2007，p.61.

[126]陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2006 年版，第43 页。

[127]一致性与融贯性尽管在细节上不同，但它们都指规范与命题之间的关系，只是融贯性准则相比一致性准则还存在一个连贯的程度问题，在此一并强调并非混淆了它们的区分。参见陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2016 年版，第59 页。

[128]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Oxford University Press，1978，pp.102～103.

[129]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Oxford University Press，1978，p.106.

[130]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Oxford University Press，1978，p.107.

[131]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Oxford University Press，1978，p.127.

[132]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Oxford University Press，1978，p.121.

[133]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Oxford University Press，1978，p.125.

[134]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Oxford University Press，1978，p.126.