裁判理由发现与论证：解析形式主义争议

法律形式主义强调法律的适用依赖于逻辑，法官把将生活中的案件事实归入到先存的法律规范或先例形成的规则之下，以规则为前提在蕴涵结果上的既定性涵摄生活事实，将法律规范蕴涵的结果逻辑地赋予了个案中的事实。如此，司法裁判过程以逻辑推理形式来标榜，逻辑的规律性与解释力赋予了充当前提的法律以“科学”声誉。然而，学界对形式主义的教条的批评，主要表现在两个疑点上：法官为弥补法律“漏洞”而类推造法和法官为形成判决而调动的心理因素。[42]前者为法律实证主义所强调，后者则为现实主义所推崇。当然现实主义对形式主义的批判，似乎在强调主体性的同时，又扩大了疑点的范围，经验、直觉等主体性因素参与裁判过程之中，发挥作用的同时也增加了不确定性，客观上缺乏可以借用的衡量标准，似乎又将主体性讨论引导向另一个“泥潭”。尽管两个学派都是针对形式主义的刻板与教条，但彼此之间因方法论的不同存在评价与批判上的差异。因此，围绕形式主义的论争，发现于司法裁判过程中的脉络才逐渐清晰起来，与论证一道成为司法裁判过程的要素。

法律实证主义则强调事实与法律的类推。如，大陆法系德国著名法学家考夫曼的类型理论、菲韦格的论题学、拉伦茨的类推推理等；普通法系的法学家瓦瑟斯多姆的两层论证以及麦考密克的二次证明等，尊重先存规范或先例，以规范为基础寻求前提的支撑。相比而言，现实主义者强调预感或直觉等非理性、非逻辑的本质，但它受制于整个发现过程，并非完全任意或非理性，法官可以借助心理活动来推动案件裁决的阐述，发现与检测是形成判决的重要组成部分。以霍姆斯、杜威、卢埃林、弗兰克为代表的美国现实主义，研究了司法裁判过程中法官如何实际获得裁决的实践过程，他们认为，裁决过程包括思想运行过程（发现和测试案件的判决）和思想结果的口头或书面表达。无论法律实证主义的发展，还是法律现实主义的改造，形式主义都是他们评价、批判和发展的对象与基础，因此，本节主要围绕现实主义的“法感”对形式主义的回应，现实主义与实证主义在“发现”方面的不同态度，以及发现与论证的最新发展为讨论内容，以此阐述正当化裁判理由过程中“发现”与“论证”的关系。

一、重塑司法过程：法律现实主义的回应

在法律现实主义者眼里，法律形式主义所描述的裁判过程——“法官以某些法律的规则和原则作为推理前提，将这个前提归入事实，然后得出结论。”[43]也即，法官适用演绎推理方法，以形式上具有确定性和可预测性的法律规范与案件事实之间进行精确符合。针对法律形式主义所借助的逻辑，霍姆斯批评说，“在逻辑形式背后存在着一个有关竞争性合法背景的相关价值和重要性，经常是不清晰的、无意识的判断，这确实是整个过程的根基和神经。”[44]以此为发端，形式主义的逻辑随继成为现实主义首先攻击的要点，所产生的影响无过于霍姆斯之谕“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。现实主义者认为，逻辑在裁判过程中的作用是有限的。如，杰瑞米·弗兰克认为，形式主义将法律规则看成正当化判决一劳永逸的依据，既僵硬又不公正，在特定个案中很难获得正义。[45]在形式主义之下，虽说逻辑带给裁判不仅仅是防止适法的不确定性和不可预测性的产生，也极大地压缩了法官的创新裁判的空间，但法律推理依赖于逻辑推理的形式性描述，主观上为提升法律的确定性，客观上却造成了司法裁判过程的神秘掩盖了裁判主体——法官的歧视与偏见对判决的影响。在演绎推理之外，形式主义的“法律的确定性、可预测性和完备体系”等主张，也增加了裁判过程的虚幻和神秘性。[46]可预测性来自确定性，确定性又与体系的完备性有关，整个体系所具有的虚幻与神秘性等特征，归根于一个先在的假设，它不仅不强调完备性建设，反而强调完备性的预设。

为裁判过程“去魅”是现实主义重构裁判过程的重要任务。弗兰克认为，可预测性和法律确定性的教条和幻象会产生大量有害的结果，如，人们会丧失对法律的信心。此外，对法律预测性和确定性的确信将导致裁判过程的掩饰，而不是公开“法律是什么”，将案件事实公式化、机械地适用法律之下，生活实践也被看成数学统一元素。[47]裁判过程中机械地、逻辑地适用法律，似乎摆脱了个人主观的、非理性的因素干扰。事实上，将形式推理看成正当化判决的唯一方式，阻断了法官结合实践或者具体案件思考、分析与评价法律与实践的冲突，所形成的裁决会导致社会实践不确定性和不稳定性持续增加，由此，招致人们对法律的愤怒和不信任。相反，法律现实主义认为，裁判过程中大量影响司法判决的因素，如歧视、偏见等因素是可以控制的。如，弗兰克认为，形式主义的审判方法早已过时，通过检讨法庭管理中非理性和非唯心的元素，为他们的日常工作注入更多理由和正义。[48]隐藏在司法过程中的人为因素以夸张的方式运行，只有通过自我检查，才能阻止这类偏见的运行。[49]

与实证主义批判形式推理不同，现实主义者通过追问法官如何获致裁判结果，考察判断或判决过程发生过程，也称“回溯推理”[50]，具体体现在：①从“该案的公正解决是什么？”的追问，对案件事实进行思考和质疑；②从前一追问暂时获得预感和直觉，并促成法律发现；③根据相关法律和法律原则的融贯性，考量什么才是本案的明智解决，将来其他类似案件在此条件下是否得以满足，以便检测法感的恰当性；④由此，获致一个可接受性程度较强的裁决；⑤最后，以传承历史的方式呈现或详细说明判断、判决或解决。[51]回溯推理，通常从一个结果或后果开始思考，试图发现证实结论的前提。如果寻找的前提不能或者不令这个人满意，恰当的论证会在结果与可接受的前提之间建立联系。[52]为解释回溯推理，弗兰克援引哈奇森法官对裁判过程的描述——他在等待“理解的直觉闪念使得跳动的火星在问题与判决中连接。”[53]然而，由于人为因素，这样的推理经常会令人生疑的。例如，法律不能自治从而赋予法官的自由裁量权。当然，回溯推理还包含着一个重要步骤—检测法感，依据先存的规则、原则或先例，通过形式逻辑将经由法感获得的结论同可接受的前提相联系，如若不能，重新考量“既要针对当前案件又要针对未来案件可能的暗示，案件的实验性结论是明智的”[54]

现实主义将裁判过程描述成动态的问题解决过程，涉及不同意识和故意的精神活动，如疑问、预感、直觉、监测、判断等因素。它们能否如概念内涵所表示的那样发挥作用，现实主义并没有给予详细解释。即使如此，相对于形式主义的形式推理的裁决过程，这些心理过程对法律发现不失为一个创新的选择。然而，预感、直觉等心理过程并没有得到心理学家在法律方面的发展，法感与直觉在当代法律推理中也没有得到充分重视，反而遭受质疑，如“此种感觉的内容为何，究竟要‘感受’些什么却是有争议的”。[55]由此也会导致一种偏激——“法律取决于法官早餐吃什么”。[56]因此，法感等心理过程的神秘性使得现实主义对形式主义的去魅又走向了另一种神秘状态，不摆脱这种困境，现实主义在批判形式主义时也为自己构筑了一个异议的关键点。尽管现实主义区分了裁判过程中的疑惑、预感、测验等因素，但他们的创新影响到是否存在以法感为特征的发现与论证的区分。对这个问题的回答，必然与当前法律实证主义与现实主义在形式主义上所持的不同观点相联系。

二、法感与发现：现实主义与实证主义的离合

现实主义强调“法感”在司法裁判过程中的作用时，并没有完全否定形式主义的逻辑，它仍然以先存的规则、原则或先例为依据，以形式逻辑来检测非理性的法感给法律发现带来的结果，由此，不能因为现实主义强调法感等心理因素的非逻辑性，就错误推断现实主义完全否定形式逻辑。现实主义法学提出，思考、疑问、预感、直觉等非逻辑过程是有顺序的，法感发生在沉思与疑问之后，法官在经由法感所发现的结果之前，必然要思考、疑问裁决如何获得才是正当的，裁决如何呈现才是令人满意的等问题，即使是非常短暂的心理过程，也涉及法感在裁决中如何呈现，法感是否为呈现裁决发挥作用这两个问题。事实上，现实主义并没有清晰地使用“发现”或者“发现过程”来描述司法过程，但是实证主义明确将“发现过程”看作现实主义研究的课题，也即法官如何得出一个判决的过程。[57]

面对法感与发现的关系问题上，法律实证主义并没有固守形式主义的阵地，而是在形式推理之外为前提寻求有说服力的证明。如欧陆法特别是德国的法学家考夫曼、拉伦茨等，从立法到法的适用层面都有“法的发现”；英美法中更侧重司法裁判过程中的法律发现，如理查德·瓦瑟斯多姆和尼尔·麦考密克的著作就是这方面的代表。瓦瑟斯多姆主张，法官裁判应当从形式逻辑演绎推理过程的描述中摆脱出来，重新改造现实主义对形式主义的描述，清晰地在司法判决过程和法律论证过程之间进行“两层法律论证”的划分。[58]麦考密克在检讨了演绎推理的局限之后对裁判理由需要进行“二次证明”[59]也支持发现与论证之间的区分。当然，也有相反的论调，如芝诺·班科夫斯基就认为“只有当找到的理由能够通过相关论证，它才叫作‘法律的发现’”，“发现与论证并不是彼此独立的过程”。[60]

比较现实主义与实证主义对司法裁判的论述，都涉及发现与论证的解释问题，不仅存在相似性也存在不同点。现实主义的“预感”或“直觉”在实证主义那里被称为“洞察力”[61]，这些心理过程表现在法律发现上统一被称为“法感”。首先，现实主义与实证主义都强调法感对法律发现的作用，都把困惑、预感、洞察看成实际裁判过程的要素，但它们对司法裁判解释作用时的表现存在不同。如，美国哈奇森法官说：“在细察自己调来的所有案卷资料后，我反复对其进行思考，运用自己的想象力，详加审查案由，并期待直觉和预感的出现”，他强调直觉或预感能够带来案件结果的灵光显现，为裁决提供了一条“光明大道”“司法坦途”[62]；拉伦茨则认为“仅以法感为基础的判断，只有对感觉者而言是显然可靠的，对与之并无同感之人，则否。因此，法感并非法的认识根源，它至多只是使认识程序开始的因素”。[63]从哈奇森那里，我们不难发现，法律发现依赖于预感或直觉，直接沟通问题与结果之间的联系，尽管现实主义强调检测的作用，但缺乏了对“预感”“直觉”等心理因素的心理学分析。值得庆幸的是，现实主义并不将发现的预感看作是武断的或非理性的活动，而是为促进个案公正解决，解释法官所感到的疑惑和不断追问案件的一个有意识的、有目的的解决问题的活动。尽管预感受到法官个性特征的影响，刺激预感的关键因素是建立在法律规则、原则和法官判案经验基础之上的。相比哈奇森，实证主义强调司法洞察的出现基本依赖于主观因素，如个性和情感，他认为这些因素基本上是任意的、非理性的影响因素。拉伦茨就将“法感”看成启动法律发现的初始要素，由于“法感”可能是任意的或非理性的，法官必须为其“法感”的结果进行说明或论证，而且受到法律体系或事物本质的约束。

从这些不同之处，也可以看出相同点。如，现实主义和实证主义都主张预感或洞察之后，必须紧随检测或论证，然而，检测或论证所使用的方法或定位存在差异。现实主义将司法裁判过程分为沉思和疑问、预感或直觉、检测预感、获得判决、详细说明判决等五个阶段，个人检测预感只是判决过程的一部分，发现和检测都是法官获得法律判决，随后通过“良好的报告书”详细说明所凭借的要素。实证主义则没有从个人角度来检测法官如何获得结果或法律判决，而是在发现与论证之间划出清晰界线。如，瓦瑟斯多姆和麦考密克的裁判过程的“二分”理论。无论裁决从哪里开始，实证主义都不把论证过程看成实际裁判过程的一部分。尽管他们并不否认裁决中的检测和公开论证是存在交叉的，但是，法官实际如何从个人角度检测和论证裁决是独立于公开论证的，最终决定于竞争性法律规则是否被接受，从而决定案件的判决结果。组成裁决过程的心理过程，如法官从个人角度实际进行的检测和论证，与整个判决的关系并不紧密。相反，实证主义努力地理解和解释法律判决应当为什么和如何公开论证，而不考虑法官实际检测想什么。[64]因此，在评价裁判过程中，现实主义将思考、疑问和预感与检测、判决或详细描述看作一样重要。实证主义则认为公开论证过程更为重要，过分强调法律论证过程，却忽视预感、洞察对裁决的影响。对两派的综合必然将裁判过程解析为发现与论证过程，如此区分并不在于割裂二者的关系，而是为其间的影响因素做清晰的阐述。

三、裁判过程的界分：发现与论证的不同进路

通过比较现实主义与实证主义批判形式主义的落脚点，以及对待法律发现的态度，界分“发现”与检测、证明或论证成为法学家们解析司法裁判过程的路径。尽管他们的研究志趣不在于阐释裁判过程中“发现”的本质，而在于增加正当化裁判的可能性，但界分的目的显然在于为清晰呈现司法裁判过程所涉因素而服务。如，理由的层级分类与发现的关系、理由的平衡与转换，以及发现与论证的界分与统一等。

（一）理由的分类与发现

评判与规范某个行为，总是以某种先在或者待构建的标准为依据，才能收获中肯的结论。司法裁判针对某种行为进行评判，法与法律充当评判的先在依据，法总是以体系为特征，不仅涵盖成文法律的总体，而且还存在为法律创造、创制开拓空间。除了落实国家权力的实证规定外，法还包含着其他来自合宪秩序的整体意义，对法律可以发挥补正功能的规范。在逻辑层面上，“法”明显包含着“法律”的规则整体。然而，这种认定却将“法”潜在地设定为一个确定的集合，而不是无所不包的规范体系，强调法作为规范依据的先在整体性，呈现闭合状态。恰恰是法的“封闭性”才使得它与非“法”存在沟通的前提。为裁判寻求依据，首先是封闭体系内的法律发现，只有当体系内“言不由衷”时，发现才将触角伸向非“法”的疆域，寻找法在非“法”领域中的根基。因此，发现它并将其实现于裁判中，正是司法的任务。[65]以法的发现为后盾，法律发现首当其冲，考夫曼认为，法律发现是法律规范与生活事实的调适，是当为与存在的对应、映射的过程。发现的目标就是在当为和存在之间寻找调和者——法律理由，既存在于法律中，又存在生活事实中。[66]考夫曼将“调和者”称为“事物本质”，而它是指向类型的[67]，用以言指那些已存在于立法者与法律形成之前的事物。由于法官裁判受到“法与法律”的拘束，正确地评价案件中的行为，不仅要研判法律规范的意义，更要在规范层面上关注生活事实的意义，即事物本质的意义，亦即，法官必须在法律规范所意含的类型中掌握生活事实。[68]所以，法律发现必然涉及理由的分类。所谓分类理由就是指那些适用于特定情形的理由。如，李某拿走张某的钱包这个事实，就是李某被认定为“小偷”的理由；王某醉酒开车的事实，就是交警给予他三个月拘役的理由等。分类理由总是支持或者对抗特定情境中的概念适用，所以，特定情形需要发现适合它的分类理由。(www.xing528.com)

分类理由通常在“本体”和“心理”两个层面上发挥作用。[69]亚普·海格使用了“当敌人出现，士兵×逃走”事例，从上述两个层面上论述了理由的分类（见表3.3）。第一层面发生“敌人出现”与“士兵逃走”两个事实之间，是对事实的判断；第二个层面是指心理行为的某种形式，当“敌人出现”的事实发生，推定士兵应当坚守阵地（道义的要求），如果“士兵逃跑”，则心理上认定其为“懦夫”。尽管认定“懦夫”的理由分属不同层面，从两个角度来看待同一现象，但都指涉同一个行为的理由。对分类理由进行分层，目的在于表明每层所发挥的作用，不仅在于阐明事实的类型，而且可以据此推出它属于哪一类的理由。参照表3.4，“当敌人出现，士兵×逃跑”的事实发生时，可以推出×是懦夫。这个事实，同样是一个将×归为“懦夫”这个范畴的理由，进而凭借这个事实，我们可以推断出作为“懦夫”的身份应当接受怎样的规制。该实例中，推出“×是懦夫”的事实，并不独立于“当敌人出现，他就逃跑”的事实，原因在于它是该例中恰当的认知理由。之所以不具有独立性，源于这种认知来自法官对各种具体情境的分类。在司法裁判过程中，特别是在书写法律判决意见时，法官会从“形式或宏伟”的方式去考虑各种具体“情景”。前者——形式的方式，按照规则的字面意义避免社会情境的干扰；后者——宏伟的方式，则考虑规则背后的理由或原则。[70]法官的这种“情景感”涉及他对事实情景的分类能力，而这种能力来源于既定的范畴。如，仿真枪是不是“武器”，法官需从规范中对“武器”的定义或解释形成自己的认知，从而在实践中做好分类。

表3-3　理由分类的层面

表3-4　理由的层面与作用

实践中，理由分类不是法官任意为之的，而是由法感所预知的规范为前提或根据，为理由划分提供类别，或者说，理由分类受法官对事实的认知范畴的影响，认知类型越全面，理由划分就会更精确。然而，在当为和事实之间进行调适，将规范所提供的理由分类与生活事实相匹配，时常不能恰当地落入相似的范畴内或者出现“开放式的”漏洞，因此，法官需要通过类推发现，既要考虑规范又要统摄事实，在法律体系内寻找可适用的法律原则[71]作为裁判依据。类推与理由分类密切联系在一起，寓于发现的实践中。

（二）理由的平衡与论证

据以法律裁决，当法官的“法感”拥有两个或两个以上的结果时，自由裁量问题便产生了，此时，法官并非表现出“造法”的兴奋，而是因依据暂时显示出捉襟见肘表现出“局促不安”。退一步讲，即使“造法”也不能表现为任性，必须从具体法条的情形推出来，从法的整体上予以考量，否则必定影响到司法裁决的合法性。司法裁判理论，作为分析法学的三个面向之一，不仅关注理论上的推进，更需实践上的探索。如，史蒂芬·伯顿提出了“忠诚裁判理论”，改变过去对法律确定性的依赖，而将法律理解为法律理由的提供者，即使拥有自由裁量权也须受法律约束，从而提出“许可自由裁量理论”[72]，以明辨是非的精神努力创造和辩护一种实践性和吸入的判断伦理[73]，并强调法官的职责就是按照法律提供理由，而不是利用司法职责或法律标准排除理由。[74]

从拉兹那里我们以获知，理由的一个主要特征是它们之间存在强弱之分，在完整理由和理由的强弱（逻辑意义上）基础上提出了“决定性理由”“绝对理由”和“表面理由”。[75]每一行动的行为理由都有自己的力量体现，在冲突的情形中，强理由会胜过弱理由从而支配行动。当然，理由的力量也不是绝对的，受具体情形影响，只有与其他竞争理由进行平衡，才能显示出来。法律推理就包含着由行为语境所引发的法律理由的权衡测量。[76]在理由平衡方面，奈斯利用树形结构清晰地呈现了理由的作用，利用所谓的“赞成或反对计划”优点（清楚地表明理由之间的连接）和缺点（不能表明它们之间的力量对比），区分了理由力量的两个元素，分别是事实形成理由的自我防护程度和理由的相关性。[77]奈斯使用“矢量”表示理由的强度，展现了理由的一个考察角度——相关性，从一系列冲突的理由中寻找相关性，进而考察结果，从而获得较强的结果，它的形成绝不是靠单个理由来支撑的。

相比，伯顿的理由平衡主要分为两步：第一，回答“平衡了什么？”和“法官所平衡的是不是抽象或具体行动理由的法律标准？”，进而测量理由进入裁判考量的相关规范力。[78]第二，回答“什么是平衡判决理由的基础？”在匹配权重之前，所有相关理由都要标示出来，因为法律理由重要性的起伏依赖于案件中理由的聚集。[79]由第一步可以得知，得到平衡的是理由而不是事实。理由的事实部分提供具体实存，而理由的标准部分提供了权衡，形成了理由规范力的连结。[80]法官权衡案件中的具体行动理由，在中间层面上合成事实与标准，而不是单纯事实或抽象标准。[81]事实不应当与一般标准相分离。第二步，则显示理由平衡显然不能孤立进行，一个理由是另外一些理由的参数，所以，理由平衡的基础在于发现案件所拥有理由的数量。伯顿的理由平衡过程，正如他所说，“当站在由其他相关理由所提供的基础上，法官依次通过测量每个法律理由的权重推进案件判决，如同在大海上通过木板接木板来重建一艘船，而不是依赖于一系列演绎推理……”

从伯顿对司法实践的一般性总结，到具体司法实践中的“难案”，规则在德沃金和阿列克西眼里已经不能提供恰当的理由，原则和价值的平衡成为他们理论要点。然而，佩策尼克持相反的观点，任何规则都能依赖其他理由得到平衡。[82]按照佩策尼克的观点，原则、价值或其他理由只是初步的规范，只有经过平衡才能产生确定性的义务，至于应该优先考虑哪一个需依据具体案件所涉的完整语境。相对于现实的可变性，所有规范都具有可撤销性，法官没有权利将其剔除于法律系统，所以平衡理由不可避免地[83]对法律规范进行解释。而且，法律规范之间的冲突或竞争关系也需要解释来平衡。法律解释也是司法裁判过程的重要部分，可以通过各种解释方法来达到目的，如语言解释、类推、系统解释、历史解释、体系解释甚或目的解释等。法官选择哪一种方法依赖于不同论证的平衡。[84]从法渊上看，法律的规范性、约束力存在强度之分，由于这种强度有所不同，倘若法官适用一个相比较强的法律规范，那么他必然为自己加重了解释或论证的义务。如，在大陆法系中，判例或者习惯等如果超过国家法律规范而获得适用，那么法官显然需要更多的论证努力。总之，佩策尼克“钟情于理由”的论述是建立在法律系统化[85]的基础之上，无论价值还是原则的平衡，都须以国家法律或民主价值为依托，方能获得裁判的合法性。

（三）发现与论证的界分与统一

司法裁判过程中，法官为裁判结果进行分类和平衡裁判理由，真正目的并非在于区分“发现”与“论证”两个过程，只是借助“发现”与“论证”的区分来更好地解析一个具有较强程度可接受性的裁判结果是如何形成的。区分既是理论阐释的需要，又是实践的要求。理论上，区分不是割裂过程的统一性，而是为论证引入主体性考量，排除不利于裁判的认知偏差等非理性因素的干扰。实践上，过程与结果总是凝结着正义的关注，如果只有结果正义，一样会因缺失过程而减损，所以正义事业必定是过程与结果于正义上的结合。司法过程能否透明依赖于裁决的公开论证，而将裁决的公开论证区分为“发现”与“论证”，这不仅是实证主义对现实主义的回应，更是法律实践本性的要求。继现实主义法学的“法感”对司法裁判过程发挥作用之后，实证主义也扬弃了形式主义的枷锁，并向法律论证开拓，并逐渐在司法裁判领域中占主导地位，似乎掩盖了“发现”发展的势头。在法律发现与论证的区分上，代表性的法学家有理查德·瓦瑟斯多姆、尼尔·麦考密克和芝诺·班科夫斯基等。瓦瑟斯多姆和麦考密克明确支持将法律过程分为“发现”与“论证”两部分，而班科夫斯基则持相反的态度，与自然科学的“发现”相一致，主张论证过程寓于发现过程之中。尽管本书采用了“发现”与“论证”的区分，但是精神上却与班科夫斯基保持一致，只不过在论证之上增加了针对主体的非理性因素的论证，这也是为什么下文论说论证的融贯性原则时，只突出论证，并考量主观能动性的原因，如司法能动与能动司法。因此，笔者先做区分，再强调统一。

在区分方面，引领行动的当属理查德·瓦瑟斯多姆。通过回应现实主义对形式主义的批判，他重新构造了司法裁判过程，在坚持形式主义的同时发展了形式主义的新内涵。首先，他对形式主义的修正表现在演绎推理的描述上。在他看来，演绎推理是司法裁判所使用不充分的、不精确的方式。[86]形式主义下的司法过程，不光是有关逻辑的运用没有得到澄清，更为基础的演绎推理的特征以及拒绝使用演绎推理的理由，也一样处于模糊的状态。站在弗兰克的立场上，“案件公正解决的预感或直觉虽不是司法判决的决定性因素，但法官的个性特征却是理解案件判决的关键”。[87]似乎现实主义法学为裁判找到了新的突破口，但对它的过分强调却造成对裁判过程的替代性阐释被遮掩了，而且也没有得到开发。[88]由此，瓦瑟斯多姆认为，将“感觉、情感、感觉经验或无法分析的个人偏见”[89]看作司法裁判的关键特征来批判演绎推理，有违逻辑标准和理性主义之嫌。显然，瓦瑟斯多姆简化了弗兰克的立场。因为在弗兰克那里，“预感或直觉”并非司法判决的唯一元素，还包含着思考、疑问、检测、获致判决、呈现判决等。通过总结现实主义对形式主义的回应，瓦瑟斯多姆看到了“判决作出之前，存在两种不同的过程或程序”[90]，预感或直觉虽然并不能为判决提供一个具有约束力的正当理由，但作为发现过程的特征，却是正当化裁判不可或缺的部分。因此，在法官为案件作出判决或者裁判被接受之前，区分“发现”与“论证”成为必须。尽管瓦瑟斯多姆认识到并寻找发现过程的特点，但他的分析方法完全不同于现实主义法学所追求的，即试图协调形式主义与现实主义论争的紧张关系，而是通过构建两个分析范畴——发现与论证来重构司法裁判过程。

麦考密克分享了瓦瑟斯多姆的以“发现与论证”来界分司法裁判过程的观点，从其著作《法律推理与法律理论》的目录中可以清晰地察觉到这种思路。基于现实主义对形式主义的有限性的认识，麦考密克阐述了法律裁决过程中的实质要素，肯定并发展了沃瑟斯多姆的观点。[91]其中，对现实主义的解释成为区分“发现”与“论证”的理由，因为“促使法官认为一方而不是另一方胜诉，与是否存在支持该方胜诉而不是他方的正当理由的考量问题，完全是两码事。”[92]“促使法官认定一方胜诉”的直觉过程就是发现过程，而阐述“支持该方的正当化理由”则是论证过程。这种区分回答了现实主义的简单化模式所主张的问题，法律上的证明理由相当模糊或不明确，以至于它可以为任何一个意图找到裁决理由，即使法律中所有的证明理由所起的作用都不过是装点门面。[93]为此，麦考密克检讨“二次法律论证”。首先，如果从大前提所形成的有效法律规则或者由相关法律程序和证据规则出发，证实小前提形成的事实，进而推演出判决，那么它的结果就是正当化的。由于竞争、冲突规则或者法律规范存在缝隙或漏洞，二次证明可以对竞争性的一般规定或规范进行检测。如果它们满足一般的要求或条件，司法裁决就是正当化的。现实主义所强调的“直觉”非理性因素，更加剧了法官自由裁量的可能，尽管有演绎推理和其他限制的方法存在，但这种似乎任意的、非理性和不可控制的因素总能与法官的专断权力联系在一起。麦考密克通过“二次证明”回应了这种挑战或者解决了这些问题，他对法律论证的描述，不仅呈现出法律正当化的过程，而且提供了良好的论证程序。[94]

芝诺·班科夫斯基以论证来统合“发现”与“论证”的区分，且是通过论著《陪审团与现实》[95]形成的，表达了他并不赞成发现与论证之间的明显区分。从“真实”和“事实采集”[96]出发，班科夫斯基认为，尽管弗兰克被贴上“事实怀疑论”的标签，其实他并不对“事实”或“真命题”产生怀疑，他的整个学说都是建立在“获得真实世界是可能”的基础之上。[97]以认知为前提寻找“真实”，在语义上就是“发现”真实。班科夫斯基首先从术语使用上阐明了发现与论证的关系。针对“发现”术语的批评，班科夫斯基将矛头直接指向瓦瑟斯多姆，利用瓦瑟斯多姆的“科学家发现牛痘”的例子，指出了“发现与论证是非对称的，论证继发现之后产生，论证指导和评价者发现过程”的观点，人为地简化了“发现”的定义。相比，瓦瑟斯多姆对于科学发现的解释，班科夫斯基的描述更容易让我们接受，这一点也与通常所说的科学研究所倡导的发现相一致。按照班科夫斯基的观点，瓦瑟斯多姆选择命题或假设的阶段等同于科学发现的整个过程。因此，将选择命题的行为划为“发现”，而其余的为“论证”，显出语言的张力。[98]术语的重要意义在于语言上的精确性，简单地将“发现”说成是判决过程的构成部分，显然掩盖了现实主义主张的检测或证明等要素。

其次，班科夫斯基认为“发现”是有目的的活动，它包含着论证过程，但发现不能独立于论证。[99]因为，我们所知道的事实是建构性的，部分地决定着发现过程依赖于论证过程，如瑕疵商品侵权诉讼为我们设置了追溯顺序，先向销售商请求，如果销售没有过错，再向生产商追讨。这种制度设置的程序为我们能够实现损害补偿提供了“发现”的线路。但是，司法实践中规则的规范性并不能明晰显示这样的过程，因此，发现需要规范之间的证明或论证。在这种意义上，班科夫斯基认为，“认知活动也是规范性的活动”，尽管“是”与“应当”的界分很难用一句话说明，但从“是”的命题可以推出规范性的标准，[100]依赖于法官的自由心证，其中的“发现”过程不言而喻地寓于论证过程的“蛛丝马迹”上，支持着论证。