裁判理由的发现与论证：司法过程的系统性考量

在裁判理由的论证问题上，具体考量决定或应当决定问题答案的实质因素时，司法推理似乎……经常是不充分的。

——霍姆斯大法官

从裁判理由的独立价值可以看出，适用于案件的依据不能自治，行为的理由并非直接与规范相连结，纯粹逻辑推理业已发生变迁，实践理性要求对争议案件进行实践推理等，所有这一切决定了法官适用法律裁决呈堂案件不是“机械地”适用，而是围绕裁判理由进行事实与规范的发现与论证。即使简单的常规案件，法官也需要在法律体系中寻找适用规则——穷尽法律规范，弥合规则与规则、规则与原则等规范要素之间的缝隙，适切的“目光来回穿梭”于事实与规范之间。常规案件尚且如此，在疑难案件中，担负为案件作出裁决义务的法官，无论在行为人的行为理由，还是支持如此裁决的理由方面，都有义务寻找正当化裁判结果的依据。

法律“发现”的概念不是当代法学家的贡献，而是长久历史的积淀。波洛克（Pollock）和梅兰特（Maitland）引用古希腊雄辩家狄摩西尼的话，“每项法律都是一种发现，是上帝的赐物，是智者的戒律”，这说明自然法的永恒属性只能发现，不能设定，实在法的制度规划只能对经久流传的自然法停留在“发现”层面上。[1]在德意志民法典制定上细心谨慎，以萨维尼为代表的历史法学派的法学思想发挥了重要作用，强调从现实实践或普鲁士的法律文化、习惯中寻找法律规范的素材，而不是仓促制定统一民法典，在形式上超越过去。晚近，美国第30 任总统卡尔文·柯立芝在1919 年的“对马赛诸塞州要有信心”讲话中强调，“人类并不制造法律，他能做的只是发现它们”[2]，再次说明发现法律的活动将持续存在。即使“发现”不被理念所关注，人类思维特别是规范思维，必定为这种既定的设定寻找连结具体事实的通道，发现何为必不可少。然而，传统上对“发现”的追求也只是停留在立法或者法律规范如何产生这一问题上，发现作为一种寻找既定的价值存在活动，并没有渗透到司法裁判对价值权衡过程中。(www.xing528.com)

相比，司法裁判实践中，尽管当代法律推理研究的重点集中于追求裁判过程的逻辑、理性和客观本质的法律论证上，[3]但法官的“发现”活动对法律解释、法律论证、法律推理的作用却是一带而过，因为他们不想节外生枝。毕竟“发现”因素的引入必定考量产生的它的主体的样态，否则，发现就会因主体的不济受到根源上的影响。然而，“发现”不断被重视的趋势势不可挡。当美国现实主义法学以经验为基础质疑形式主义法学的前提时，不得已考量适法主体的状态，这才带出来“直觉”于法律思维中的贡献。直觉的主体性参与，尽管暂缓了“经济学帝国”在理性人的基本假设之下的入侵，但是又引来其他学科的关注，尤其是行为科学、心理学、人类学、社会学等以行为为研究对象的学科，致使规范法学或者法教义学坚持纯粹的境地而不能，当然这也造就了以多学科为视角，对法律现象进行观察，这样所增加的不仅仅是发现的手段，还形成了以社科法学与法教义学不断争斗的局面，为发现提供更为丰富的、多元的、深厚的知识框架。

在自然法理念不断消融的年代，现实状况中的权力归属与设计，使得多数人认为，法是主流意识形态所倡导的价值的制度设定，针对它的发现也只是价值的“蛛网”呈现。在法律发现与法律适用的关系上，尽管主流观点认为它们具有本质上的不同，法律发现只是法律适用的上位概念，法律适用则是法律发现后的必然情形。但考夫曼对此持有不同观点，他认为，二者并没有本质的区分，只是法律扩张程度的区别。[4]本书亦采用考夫曼的观点，在广义上使用这个概念，通指为司法裁判寻找适用于具体案件的法律规范或裁判理由的过程，只有当它与论证相比较时，才在狭义上使用，专门指涉裁判理由的寻找，是否圆满或者充分要依赖论证完成。因此，“发现”作为裁判正当化过程中的因素是必不可少的，即使下文有时只使用论证来说明裁判活动，发现都是论证的前提或者潜在的因素。

“发现”因素与主体性密不可分，植根于法律推理的实践过程中。广义上，法律推理是法官对呈堂待审案件给出判决结果的一个心理过程，通常包含观念、信念、猜测、预感、态度和情感等因素。[5]法官在为判决寻找裁判理由中，特别是在法律适用上存在争议时，在作出最终选择前必然受到前理解和前判断的影响[6]，如正义、平等、公平、效用、利益（长远与眼前；集体与个人）等价值因素。由于法官的经验、知识层次、理性等不同，也许会有不同的理解，选择要看哪种因素相比其他因素具有优先适用的优势，思考标准不一样，选择的理由也就不同。麦考密克认为，人类对美好生活的向往既可依据经验，也可以借助某种道德的“直觉”才能，判断如何可能或为什么应当如此就具有更大的说服力。这样，作出最终决定的理由转变成了一种“直觉”。它可能影响我们所说的“选择理由”，但实际上不会改变我们的选择。[7]通常，在司法裁判的个案中，潜意识、直觉和经验等因素会影响法官，在内心迅速形成一个初步判断，这种判断实质上是反映“法感”或者直觉判断的发现的心理过程。获得任何一项法律上的发现，以及判断该项发现或决定是否正当、合理，首先可能的源泉和认识根据就是“法感”。[8]在法官检索具体规范之前，这种先于法律和判断的法感总是指引着案件之解决方法和准用规范，真可谓法律发现的引擎。[9]法感表征着法律发现，不仅受科学研究活动的类推启发，也是实现法规范事业的要求；既有主体思维的特点，也受思维对象的影响。