事实与规范的连结：裁判理由发现与论证

法律为行为设定义务，并考虑相关规范的影响（如习惯、道德、伦理等）是当代法哲学讨论的重点，所有讨论几乎可以集中到一点上——法律的实践本质。法律的实践本质主要通过行为来体现，而行为的发生是由理由来解释、引导或者评价的。因此，实践中，描述、说明、引导和评价行为时就离不开对理由的阐述。法官据以裁判的法律规则，在逻辑结构上通常被区分为行为规则与裁判规则。裁判规则依赖行为规则的解释与适用，处于辅助地位，而行为规则又以“可以”“应当”或“不得”等字眼标示出具体行为模式或者行为类型。由于理由是解释人的行为的基石[45]，行为规则的适用需通过理由来解释、引导或者评价。在解释、分析、论证与诠释过程中，所有与行为相关的序列理由都要经过筛选、平衡和安排，从而达到案件事实与法律规范的适切，增强它们的说服力，并使得受众接受该理由所支持的行动或结论。所以说，相比解释、分析、论证和诠释行为理由的方法，理由本身为推理过程提供基础性质料，所有方法的选择与使用都受理由的内在结构影响。

除了为法律方法提供质料外，理由不仅决定着行为人如何行为，而且连结着事实与规范，为规范评价事实提供可能。理由的连结作用是以解决休谟难题为背景的。休谟所提出的事实与规范的“两分”，割断了原本依靠直觉推导的路径，在规范与事实推导的过程中需要小心谨慎，避免直接得出结论。然而，法哲学家们并没有因此而中断探究，而是另辟蹊径从事实与规范之间寻找连结点，而理由所具有的实践特性恰好满足了这一要求，发挥着连结事实与规范的作用。如，约翰·拉兹在《实践理性与规范》开篇就宣明了写作的目的——“通过说明规范与行动理由的关系来对规范进行分析”。[46]麦考密克与魏因贝格尔在约翰·塞尔的基础上提出“制度事实”，致使“应然”与“实然”得以在制度层面上结合，事实与规范的连结依赖于行为接受制度规则的治理。“法律规范所规定的行为命令是行为人行为的客观理由、优先理由或者凌驾于主观理由之上的理由”[47]，行为理由如何获取规范性是个案中法官运用法律规范决断案件的基础。行为理由研究不仅能弥补法律论证发展在质料研究上的不足，也为司法裁判说理提供解释甚或正当化的范围与路径。行为理由的概念在解释，规范及其实践相关性中起到决定性的作用，因此，行为理由具有怎样的规定性才能连结事实与规范，是本研究所关注的重点。

一、理由与行为

与任性行为或者无意识行为相比，从规范意义上考察行为，将天然地与理由相联系。理由是指经过理性权衡的行动缘由。司法裁判作为实践理性的面向，必定关注案件事实对行为的描述，如行为如何做出？基于何种理由？需结合规范对行为的要求作出评价。这样，阐明行为理由的本体及其与规范性的关系，是法官利用法律规则从可责性上去评判行为的基础。有关“理由是什么”的本体追问，无论伦理学还是法理学中都存在一个“好理由”的理论，约瑟夫·拉兹的系列著作[48]对此做了基础性的铺垫，为“好理由”的本质提出了许多有价值的见解。尽管上述见解存在不足，却为讨论行为理由的事实转向留下余地，是理由论证理论建构不能绕过去的基石。

（一）行为理由是事实抑或信念

首先，拉兹认为理由是事实，信念也构成理由，但多数内在于行为构成上发挥作用。拉兹借用“天要下雨”的事实对“携带雨伞”行为进行理由描述，承认事实对行为生成的直接作用。当行为人“携带雨伞”并没有出现“天要下雨”的迹象，“认为”才是对“天要下雨”的内心确信，这种确信也许来自自身的体验。比如，多数受过外伤的人在天气变化来临时有痛感的体验，即使没有事实出现，也会有内心的确信。在产生信念之时，“天要下雨”的事实也许根本就不曾发生或者只显示某种迹象，这种信念才是“携带雨伞”的理由。然而，拉兹认为并非所有信念都可以成为理由。大多数情况下，信念只是解释行为的原因而不是理由。从它的否定式“我误认为‘天要下雨’”，可以清晰地感觉到，此时信念不是行动的理由，而只是“携带雨伞”的原因，理由仍然是“天要下雨”的事实或者迹象。

事实包含价值考量，一定程度上增加了“信念”作为行为理由的强度。如，“过年与家人团聚”是“购买车票”的理由，过往有“过年与家人团聚”的经验事实，促使行为人去购买车票，然而行为人必定在准备实现这个经验事实背后，又进行“享受与家人团聚”与“购买车票”之间的价值考量。如果行为人“过年与家人团聚”的亲情享受，远低于购票成本，那么促使行为人客观上形成“过年与家人团聚”的事实就会落空，购票行为的理由也就消失。信念在理由上对行为的支持，并不排除事实包含价值因素考量。

其次，行为理由不仅存在不同层次，也有不同的强度。日常生活中为说明行为的合理性，很多时候只陈述一部分理由，而省略其他理由。如，室温接近0°是热力公司供暖的理由。在“供暖”行为背后有三个基本事实：“室温接近0°”“如此低温人们会遭受寒冷”“热力公司测试供暖系统是否运转正常”等。倘若上述三个理由都已成就，是否可以说“供暖”有三个不同的理由呢？拉兹给予否定回答。他将“室温接近0°”与“如此低温人们会遭受寒冷”结合为一个理由，形成完整理由的一个部分，而“热力公司测试供暖系统是否运转正常”是“供暖”的另一个理由，是对“结合理由”的加强。然而，有效地实践推理要求所有前提为真或者可以正当化为一个理由的陈述，也就是，“在没有多余的前提情况下，一个合理的实践推理的前提所陈述的事实常被看作一个最小的完整理由”。[49]最后，完整理由的理解必须与实践推理相结合。完整理由的要求将理由引进了实践推理。

从上例，我们可以看出三个理由的不同强度，其中“室温接近0°”是最强的理由，其次是“如此低温人们会遭受寒冷”，而“热力公司测试供暖系统是否运转正常”只起到加强的作用。因此，拉兹在完整理由的基础上又提出了理由强度其他概念，如：①决定理由（a conclusive reason）：对x 来说，当且仅当p 是做∅（未被取消）的理由，而且不存在盖过p 的q，那么，p 就是x 做∅的决定理由。②绝对理由（absolute reason）：对x 来说，当且仅当不可能存在盖过p 的一个事实，也就是说，对于所有的q，都不会出现盖过p 的时候，p 就是x 做∅的绝对理由。③初步理由（a prima facie reason）：它既非决定性理由又非绝对理由。当一个理由被其他理由所盖过，此种情形下该理由将被删除，如当“决定理由”碰到“绝对理由”时，应依据绝对理由行动。初步理由与决定性理由相比地位更次，但有时不能忽视它的作用，因为它可能蕴藏着决定性理由或者绝对理由。如，“基于人道主义是抢救车祸中受伤的人员的理由”，“人道主义”就是初步理由，与“违背交通规则逆行将受到处罚”这个理由相比，它们是冲突的。当“违背交通规则”造成更严重的损害，这个理由就成为决定性理由；倘若相反，“人道主义”可能因其他理由的输入，强于“违背交通规则”的理由。

所以，一个行为的发生需要多重理由，但日常生活中，行为得到合理理由的支持也许只是完整理由的一部分。如，张三向李四支付价金的行为理由有：李四是张三的“好邻居”、暴风雨来临前，为不在家的张三的房屋上添加防雨层、暴风雨中为管理张三的房屋受伤花去医疗费300 元和李四基于无因管理遭受损失等，这些理由共同构成了张三向李四支付价金行为的完整理由。按照强度不同，行为理由可以分为决定性理由、完全理由和表面理由。[50]发挥人道主义的“好邻居”就是表面理由；在“人道主义”支配下，李四基于无因管理遭受损失，又会因“无因管理受损”的法律制度规定，成为“张三支付李四价金”的决定性理由。

在完整理由的范围内，按照理由是否包含由“是”到“应当”的规范确信，拉兹将理由分成操作性理由（operative reason）和辅助理由（auxiliary reason），这种区分也暗示了理由的强度。“每个行为的完整理由都包含一个操作理由”，除此之外，还有“辅助理由”[51]，但它不能单独发挥作用，需要与“操作理由”保持一致并增强其强度。如，“我应当借钱给他”这个结论，其规范性源自前提或者理由——“他经济拮据急需得到帮助”，这是操作性理由；而“根据我自己的经济状况，我只能借给他3000 元”，这个理由是针对个体实际情形的前提，不能作规范性的普遍要求，所以它只是辅助理由。再如，如果尊重人是有价值的，那么每个人都有尊重他人的理由。“尊重人是有价值的”这个操作理由要求每个人都应当尊重他人，具有普遍性。辅助理由不能单独发挥作用，但在实践推理中它却发挥着“保持一致”和“影响理由强度”两种功能。如，A 想帮助B，借给B 人民币3000 元就可帮助他；因此，A 有理由借给B 人民币3000 元。“借给B 人民币3000 元”是辅助理由，它确保“A 想帮助B”这个操作性理由与结论的一致性。当“A 想帮助B”出现两种不同甚至冲突的——“要么可以帮助他，要么将帮助他”——解释时，二者只能选择其一，辅助理由“影响理由强度”的功能就会使得他作出帮助的判断。上例中，“无因管理受损”是张三给付李四价金的理由，而“李四在无因管理中擦伤，花去300 元的医疗费”是“无因管理受损”操作理由的辅助理由，促使“因无因管理受损”这个操作性理由，能在结论上使得张三向李四给付价金保持一致。当张三是否愿意支付价金时，一定数额的医疗费则会辅助“无因管理受损”的理由，增强张三履行给付价金义务的理由强度。

实践中，有关理由冲突的实践论证显示出了错综复杂的局面，理由越是冲突，越能从中把握它的本质。鉴于理由存在强度、层次的不同，拉兹运用三个权衡理由原则[52]将行为理由的强度提升到了空前的程度，使行为与排他理由——不为特定理由而行动的理由[53]相联系。第一个例子是关于一个名叫安的女士，她在寻找投资机会，当她获得这个机会（限制几个小时内作出决定）时，由于当时非常疲劳，没有相信自己的判断而拒绝交易。如果她平衡了所有投资的理由，她也许会作出投资决定。然而，她没有。因为，她有一个不去平衡理由的“理由”。第二个例子是关于服兵役的杰瑞米接到上级的命令征用某商人的货车的故事。权衡这个理由，杰瑞米可能不会去征用商人的货车，但命令毕竟是命令，它排除了对其他理由的权衡而执行命令。同样，在第三个例子中，科林也存在一个不权衡其他理由的理由——只为儿子的利益行动。因此，三个例子中都有“不权衡其他理由”的理由，那么这个理由被拉兹称为“排他理由”。按照拉兹观点，排他理由不仅是行动的“一阶理由”，而且是不按照其他理由行动的“二阶理由”。

通过排他理由的分析，拉兹明确了行为理由与法律规范（尤其是命令性规范）间的关系，行为理由的规范意义来自规则的规范性。毫不怀疑，规则与“应当做什么”是相关的，规则与理由之间肯定存在着逻辑关系。[54]命令规范是指行为人以特定的方式应当做某事或者不应当做某事的法律规则，是研究规则与理由之间关系必然要讨论的方面。例如，“某市单日限行单号汽车”这个规范，除了双日，存在一个限制汽车出行的理由，这个理由不因“行车自由”“婚丧嫁娶”等理由而改变。“单日限行单号”命令规范的排他性解释了行为人为什么不需要平衡其他理由，而那些潜在的理由本应该是“单日限行单号”规则需要考虑的，但它们被排他性的“单号单日行”的理由排斥在外。按照拉兹的观点，命令性规范具有排他性的特点，规则的存在是行为人行动与规则保持一致的理由。

第三，在追问规则的规范性来源上，拉兹对理由与规则的关系定位必将引向法律实证主义中围绕“承认规则”形成的二阶结构。后者对规范来源的追述并不能有效回应“休谟法则”，且有直接将理由等同于规则的嫌疑，造成为裁判说理仍然局限于事实与规范的直接推导。相比，拉兹的著作确实为我们研究裁判理由提供了很多有价值的建议。他的理论与传统逻辑不同，不仅作出“理由是事实”的判断，让人们隐约感觉到“行动的理由”就是“事实”与“规范”之间的连结，还强调结论是理由平衡的结果，行动理由一旦进入实践推理，它必然要求一个完整理由。在完整理由基础上，探讨理由的强度、操作性理由、辅助性理由以及排他性理由的“二阶”都是实践推理本质体现。然而，拉兹的理论也存在缺陷。一方面，拉兹将行动理由建立在“事实”基础之上，强调理由的客观性忽视行为人的主观目的。另一方面，尽管拉兹在排他性理由与规则之间建立了联系，但没有给出规则与行动理由的清晰界分，即使他认为规则的存在就是行动的理由，但行动理由凭借何种媒介与规则发生联系上，他没有给予说明或者阐释。所以，在行为理由的规范性获致上，必须回到行为本身，并揭示其所包含的因素，将行为理由论说回归到对事实的描述与推演上。

（二）影响行为属性的要素

日常生活中，通常用“做某件事的理由”来表示行动的理由。不同的行动有不同的理由，同一行动也可能存在不同理由。如“昨天小李去医院了。”小李去医院的理由有可能是“生病”“探望病人”“去医院办事”等。无论哪个理由都是对“去医院”行为的引导、说明或者证明。理由对行为的说明、解释或评价的目的，指向行为事实的可接受性的增加，而规范是行为的规范性描述，它能否获得可接受性，也源于行为的理由。在运用行动理由分析规范之前，必须弄清楚行动理由的属性受哪些因素的影响。

1.心理因素——行为的内在动力

行为理由是否具有说服力依赖于行为能否被接受。行为，通常是指行为人有目的地引发外部世界产生的结果或变化，目的与结果是行为最基本的两个构成要素。“目的”作为意识因素，主要反映行为的内在心理变化。以行为是否含有“意识”因素，可以分为“有意识行为”与“无意识行为”。有意识行为是指由行为人做出的，不仅意识到正在做什么，也知道所作所为是基于某个理由[55]；无意识行为是指那些没有意识参加，如呼吸、打喷嚏、打嗝等，如果不细分，那些不情愿的（包括被动的）或者出于半意识状态（睡觉）也可以归入无意识行为。无意识行为不具有规范的意义，除了目的外，行为还必须具有另外一个因素——结果。如果没有结果，行为可能只是一个动作，单纯一个动作缺乏考察意义。比如，国内刑法中存在一种“举动犯”“行为犯”说法，如教唆犯、参加黑社会组织犯等。从字面上看，似乎行为并不需要结果，其实这只是刑法中的一种处理，这种类罪是严厉打击的对象，此处行为是真正关注的焦点，如果结果出现，则被当作加重处罚的情形来考察。因此，绝大多数情形下，行为都包含着“意识”与“结果”两个构成要素，否则即为特殊情形。因为，单独任何一个都不能完成有考察意义的行为的构造，如刑法中不会处罚思想犯，也不会处罚无意识参与的结果犯，如梦游杀人等。

除了上述分类外，行为还有其他分类，如单行为和类行为、规范行为和非规范行为。虽说每种分类都有它们自己的内容根据，但对行为的解释总与“目的”等意识因素相联系。以单行为与类行为为例，如“打羽毛球”是由多次单个击打羽毛球构成的，每次击打都是一个单行为，多次击打集合成类行为。通过类行为，我们很容易发现它的“目的”，成为发现每个单行为的“目的”的前提条件。[56]单行为的“目的”有时很难把握，比如，两人对打时，不是每次“单打”的故意都能显现的，回击也许是个偶然。区分单行为与类行为的目的不限于对“目的”的把握，还在于发现“目的”支配下规则如何适用。法律规则指向的行为多为类行为，如故意杀人行为。该条规则预设了这类行为在一般意义上的适用，为识别单行为“张三杀了李四”提供了规范基础，张三的杀人行为必须具有主观故意才能成就该罪。然而，类行为的抽象程度越高，所指涉的单行为也就越多模糊性越大，它的适用所遭受的质疑就会越多。也就是说，该类行为的单行为就越难识别，其中的关键问题在于“如何证明单个行为的‘意识’是从类行为的意识中析出的”[57]，这成为解释单行为的关键。

与“目的”相联系的“动机”虽然不是考察罪行构成的要件，但是动机与行为的关系常常成为裁判者解析行为人行为的认知因素。休谟认为，在人的内心状态中“欲望”是唯一诱发动机的具体类型，只有它才能引发行为，相反“信念”则不能，所以“信念”不是理由。即使作为理由，也只是欲望的二阶理由或者引申出来的理由。[58]也就是说，只有当它与动机相联系才有可能成为理由。这种观点，受到约瑟夫·拉兹的“理由是信念”理论挑战，尤其伯纳德·威廉姆斯更为清晰地阐述了作为内心的一种状态——“信念”有能力引发行为。尽管“信念”能否引发行为存在异议，但在“没有内心状态对实践本质的认识，行为就不会发生”方面却得到普遍认同。如果某个事实要想成为行为的理由，必须能够诱发行为人的某种动机。在动机的支配下，行为人选择合适时机与环境，去做该行为才有可能。如“打羽毛球”诱发“锻炼身体、参加比赛、娱乐”等动机，在动机的驱使下，打羽毛球才能成行为。正是这些动机的出现，才恰当地解释行为的发生。

2.外部事实——行为的外在根据

除内在心理要素外，外在于行为人的“事实”也是行为理由构成的关键因素。“事实是理由”是拉兹理由理论的基础，然而，该理论在没有充分论说事实诱发行为人的内在动机或其他心理状态过程，就直接将“事实”定义为“行为的理由”，并在“存在一个行为人做某事的理由”的基础上提出了五类理由的表达形式。[59]除了第四个“某人相信某事是他做某事的理由”外，其余四个都是“事实是理由”表达的变形，从数量上可以看出，事实在构成行为理由方面占据多数。

在拉兹的基础上，伯纳德·威廉姆斯认为，如果外在于行为人的事实是行为人行为的理由，那么该事实一定具有一个独立于心理因素的诱发某种动机的能力。[60]由此，“天要下雨”的事实直接引发行为人“携带雨伞”的行为不免让人生疑。围绕客观环境或表象进行的事实描述能够诱发行为人的行为，从心理上看，事实描述的客观情势必定激发了行为人对此类事实的体验与经历，“携带雨伞”就能有效避免被淋湿或者淋湿产生感觉上的不快。这样，在构成行为理由上，事实离不开信念，包括某些道德原则（如，守信、道义等）的事实须与某种欲望（如，爱或富贵等）联系在一起，才能促使行为的发生。事实引导着行为人动机的出现与强度，即所谓的“引导性理由（guiding reasons）”，而行为人的心理因素则解释着行为作出的内心状态，包括目标、欲望或者信念等，是“解释性理由（explanatory reasons）”。

在心理因素戏码不断增加的前提下，事实似乎退居到客观条件的地位，“天要下雨”无非是做出“携带雨伞”行为的客观条件，心理因素才是行为人行动的唯一理由。威廉姆斯确实也这样认为，即使外在于行为人的事实，如果可以充当行为的理由，它必须能够成就一个动机。尽管威氏有更复杂的论述，但从他的假设可推出的，行动理由势必只有一个动机的本性。[61]基于这种论断，拉兹的“事实是理由”将被否定，外在于行为人的事实是行动的理由就站不住脚了，拉兹的整个理论也就有大厦将倾的危险。事实不能直接形成行为理由，需要借助意识要素。围绕它的争论，直到1978 年拉兹仍坚持“天要下雨”的事实才是“携带雨伞”的理由，依然认为“药能减轻痛苦”是“服药”的理由，而不是“我认为‘药能减轻痛苦’”。[62]拉兹通过信念命题的否定式来割断心理因素对行为的支配，错将“误认为”当作“认为”的否定形式。从语言形式上，“我认为天要下雨”的否定形式应该是“我不认为天要下雨”，此时行为人“携带雨伞”就显多余。其实，不论“认为”还是“误认为”都是心理活动。

无论外在事实，还是内在心理都具有引发行为的能力，作为行为理由显然不能截然分开，而且互有交叉。[63] 如，“春节回家过年”“与家人团聚”已成为文化习俗的一部分，行为人因此等事实产生的购票行为，从而享受文化习俗所带来的情感与氛围，购票理由的事实与信念难以分开。总之，事实是行为人外部的客观环境、条件，具有刺激、引导作用；信念则是为支持事实引发的情绪所进行的一系列心理活动，进一步解释着行为如何被促成。事实与信念在构成行为理由上须以事实为载体作整体理解，行为理由是事实与信念的结合体。

3.规范要素——行动评价的制度根据

行动理由的理性考量要求行为人必须遵守理性原则的一般指引[64]，理性所提供的规范性也要求理由须具有规范性的特点。尽管理由理性考量是行为理性的必要条件，但充分性的满足需要检验理由理性是否达到规范性的要求。前述对理由的陈述只是经验的实存，如心理因素、外在事实以及它们产生行为的能力，单靠这些经验陈述还难以发现它的规范性。例如，参赛选手每次回击球也许遵循了某项理性原则，这项原则的选择形成的利己行动理由[65]解释了为什么如此回击，此时理由需要从简单解释行为的功能向正当化行为的功能迈进。所以，理由的解释功能与正当化功能的分析目的在于寻找行动理由的规范性。

由于“理由”定义的模糊性，导致学界对待解释性理由、正当化理由与行动的关系上存在两种立场。第一，正当理由来自行为人的主观动机，是内在于行为人的心理过程，如伯纳德·威廉姆斯认为，理由就是引发行为的心理因素。这种立场专注于解释性理由，认为行为人的欲望是唯一诱发动机的因素。第二，正当理由来自某种原则或事实的确信。这种观点认为，解释性理由以正当化理由为前提条件，它来源于行为人对正当化行为的某种原则或正当化事实的确信。但这种“确信”不能直接正当化某个行为，行为的正当化需要行为与大量的原则或事实相一致，而不考虑行为人的主观信念是否存在其中或者是否接受它们，强调正当理由来自外在于行为人的规范性事实，如宗教、道德、法律等。如，拉兹就是这种立场的典型代表。

解释性理由与正当化理由的区别，主要表现在规范性要求上——“是”什么还是“应当”做什么。事实与事实之间的联系似乎是充分，但由“实然”到“应然”的过渡还需要其他的解释。解释从属于正当化的目的，尽管可以从康德那里找到起点，但它们之间逻辑关系得到清晰阐释是由大卫·理查德斯完成的。他认为，任何适切的解释都会给行动提供一部或全部的理由，正当化理由逻辑上依赖于解释性理由。[66]根据拉兹对“解释性理由”定义，主要在因果层面上讲述心理因素诱发动机产生行为的理由，如“天要下雨”事实作用行为人内心形成一种欲望、确信或担心等情绪，并促使行为人“携带雨伞”。解释性理由关注哪些事实可以支持行动，阐释行动理由的动机，但它并不能正当化它所解释的事实。如“我误认为‘天要下雨’”可以解释为什么“携带雨伞”，但这个信念不能正当化“携带雨伞”的行为。即使信念正确也同样不能，因为正当化行为的不是“我认为‘天要下雨’”的信念，而是“天要下雨”的事实。尽管拉兹也承认两种意义上使用“理由”，但他更看重“事实”，唯有从事实角度理解行动的理由，它才具有规范意义，才能决定行为人应当做什么。[67](www.xing528.com)

借助“理由是事实”及相关的五种陈述方式，拉兹将两种意义的理由统一到行动理由。作为行动理由，它不再局限于伯纳德·威廉姆斯主张的“行为人的内在理由”，而集中显示出“应当做什么”的事实。正如拉兹所说，“在决定我们应当干什么这件事上，我们必须弄清世界是什么样子，而不是我们的内心或者思想是什么样子。”[68]这些客观的、外在于行为人的事实，显然是在广泛意义上使用的，尽管将其固定于事实，但也不否认心理因素的产生或解释作用，因此，行动理由的最基本的作用并非是产生或解释某种行为，而是引导和正当化行为。

二、理由的事实形态

既然行为理由是事实与信念的结合体，那么它缘何能引发行为人的心理变化并成就行为，依赖于行为理由如何经由事实发展出规范性。事实含有哪些要素才能符合行为人的内心确信，符合由个体行为到群体行为甚或社会行为的共同利益成为普遍遵守的规范，必定与事实形态有关。然而，事实形态不同传递或者左右着行为的规范程度，经由安斯库姆、塞尔、麦考密克、魏因贝格尔和海格从原初事实、制度事实再到理由事实的推演，折射出基于事实引发的行为理由在规范性上的获致与增长。

事实能否规定“应当做什么”，引起了苏格兰哲学家休谟的注意，经过论证，他断然否定了“实然”到“应然”的推导，也就是著名的“休谟法则”。尽管如此，从事实中寻找“应然”并未被哲学家们所放弃，他们从“原始事实”入手逐步建立起阐述事实表明“应当做什么”的理论——制度法论。首先，从安斯库姆开始，尽管她没有使用“制度事实”的概念，但她发现在制度的语境中存在可以促成命题为真的事实。约翰·塞尔在安斯库姆的基础上，论述“如何从‘是’推导出‘应该’”[69]，提出了“构成性规则”与“调整性规则”，将建立在构成性规则基础上的事实称为“制度事实”。尼尔·麦考密克认为在法律层面上谈“制度事实”过于抽象，应将表征“制度事实”的具体实例同“制度事实”（麦考密克将其称为“制度类型”）剥离开来。借此，麦考密克扬弃了塞尔的“制度就是构成性规则体系”，创建了自己的“创设规则”“终结规则”和“结果规则”。同时，奥塔·魏因贝格尔在批判“原始事实”的基础上提出了“受人力限制的事实”概念，认为原始事实是人类文化的呈现，部分地论证了“制度事实”的存在。然而，魏因贝格尔的“制度事实”没有涵盖被康德称为“先验”的知识，如数学原理等。这一漏洞为亚普·海格发现，并在此基础上提出了“以理由为基础的事实”。[70]沿着哲学家们对事实的论述脉络，析清事实的规范性，为行动理由的正当化找到依据。

1.原始事实

《西方哲学英汉对照辞典》将“事实”解释为：“事实（fact）”源自拉丁语factum，意指“已成之事、事迹或行动”。以“事实”作为命题的对象早在17 世纪就已经开始，总是被理解为客观世界中以某种方式相关联的一组对象，可以用命题或判断来陈述。事实是命题的对象，并决定命题的真假。[71]休谟认为，命题为真的原因在于观点与事实相符或者表达了一种真实关系，如北京是中国的首都、两点之间直线最短、靠右行使等。行为人对此关系的观察、体验与认同引导着行为的发生，行为也因此获得支持与赞同，从而在内心上被普遍遵守。

“原始事实”作为传统哲学上的概念，是指那些无需理由或解释的客观实存。[72]当作为命题进行推演与判断时，其中的因果关系要么隐而不显，要么还没有被认识到，要么被普遍接受，所以无需揭示它。如，“金刚石比玻璃硬”作为“原始事实”被普遍接受，行为人无需要解释因果关系，就可以利用金刚石裁割玻璃。受休谟影响，安斯库姆为“给付货款”行为找到理由——“原始事实”。从安斯库姆首先提出这一表述，也可发现“原始事实”也是在无需解释的层面上使用的。通过对“因从蔬菜商那里购买马铃薯欠他一英镑”命题解析，认为“购买行为”与“欠款”不能完成清晰对应，况且，随着两个命题之间参与条件的改变，“欠款”将不复存在。她发现“购买行为”是发生在合同的语境中，是基于与供货商事实上存在的合同关系而负有给付货款的义务。[73]这样，“欠他一英镑”的事实才可能为真，在此基础上引发给付货款的义务。然而，它并不是合同制度本身，而是合同制度范畴内合同事实的一部分，以构造的事实形态存在。

尽管安斯库姆没有使用“制度事实”的定义，却将“从蔬菜商那里购买马铃薯欠一英镑”的“原始事实”置于制度事实的语境之下，不需解释它只为强调合同给付货款义务产生的制度要求。现实中，这些无需解释的“原始事实”广泛或者普遍存在着，只有那些具有代表性或接近制度事实的，才能在制度层面予以考量，从而决定着制度对行为的引导与评价。比如，合同制度要求“购买”须与“给付货款”义务为对价，影响“购买”的“原始事实”不仅包括合同事实——为交易遵循交易惯例、选择交易场所、意思表示等，还包括那些超出合同事实之外的准备性事实（如，对土地等生产资料的占用）。只有当这些原始事实存在人为制造瑕疵落入制度事实的范畴，才接受制度对行为理由的评价，以存在欺诈成就行为可撤销的状态。

在安斯库姆的基础上，约翰·塞尔明确提出“制度事实”，并论述“原始事实”与行为理由的关系。[74]以知识来源不同，区分原始事实与制度事实。将通过经验、观察、记录、意识等手段而获得，与观察者相关、独立于观察者，如自然科学的知识，看作“自然事实”，强调“原始事实”的自然属性；而那些无法通过上述手段获得，主要通过制度建构获得的，依附于某种制度，如结婚、买卖、犯罪等事实，称为“制度事实”，这些事实依赖于观察者而存在。塞尔对“原始事实”的自然属性的判断，受到魏因贝格尔的批评。人、制度甚至精神状态都是现实世界的组成部分，也表现出一定自然属性。[75]为避免反向思考“自然事实”，出现模糊的、不自然的或者不属于自然界的事实分类，魏因贝格尔使用“原始事实”和“受人力约束的事实”替代塞尔的分类。[76]无论哪种分类，无非想从原始事实筛选出行为理由的“制度事实”，从而使得行为符合制度事实存在的目的、价值。

哲学家们对“原始事实”的论述，离不开对“制度事实”的讨论。“原始事实”作为行为理由的基础，能否成为正当化理由需要借助“制度事实”或其他事实，与制度事实相联系或者代表制度事实才有进阶的可能。

2.制度事实

安斯库姆的“原始事实”隐含着“制度事实”语境。当它被塞尔“借用”[77]以后，并经由麦考密克与魏因贝格尔各自的发展，业已也成为超越自然法学与实证主义法学，在“实然”与“应然”之间实现制度性连结。[78]

受安斯库姆的启发，塞尔明确提出“制度事实”并与“原始事实”进行比较，以分析哲学的姿态，努力从“是”推出“应当”。[79]通过“调整性规则”与“构成性规则”两个概念的使用（前者强调先有事实后有规则，后者强调先有规则后有事实），分别与“原始事实”和“制度事实”联系在一起，以构成性规则为基础的事实就是制度事实，而制度则是由构成性规则组成的系统。按照塞尔的观点，每一个制度事实都符合“在语境C 中，X 视为Y”的表达形式，语境C 是“原始事实”X相当于“制度事实”Y 的必要条件，原始事实X 通过诱发行为的功能归属[80]与制度事实Y 发生联系。比如，餐厅作为专属出售饭菜场所（C），所制作的纸票或者盖有印章的纸片（X）能够发挥货币（Y）的功能，并为之提供场所或者适用域，实现由“原始事实”向“制度事实”进阶。从塞尔对制度事实引发理由的论述，可以看出，制度事实就是制度（可称之为“等同论”）。

针对制度事实与制度的关系，麦考密克在讨论“法律作为制度事实”命题时，认为法律存在于制度事实层面。转而，他直接提醒我们这种定义过于陈旧，而且容易误导别人，因为没有人确切知道它的具体内涵。为了清晰地阐释他的立场，他将抽象层面上作为制度的法律称为“制度类型”，而把制度事实看成制度类型的表征（可称之为“表征论”）。基于该立场，麦考密克援用了塞尔的有关构成性规则的论证，并根据制度事实在时间维度上的表现，如合同或契约的成立与终结，或者法人的产生或终结，都看作对各自制度的表征，并将这些规则称为“创设规则”与“终结规则”；将制度事实出现产生相应法律结果的规则，被称为“结果规则”，如合同有效或无效都会出现相应履行或违约的行为。[81]“创设规则”和“结果规则”以某种标准的方式结合在一起，形成一个法律后果。前者在制度事实获得时发挥作用，如法人的成立；后者表示法律结果与制度事实的存在有关，如法人承担相应的权利与义务。相比“法人成立”的原始事实，承担法律后果的制度事实就存在“义务”的要求。这样，从单纯对原始事实的描述性命题，逐渐向寄托制度价值与规范的制度事实产生的结果过渡。

在“制度事实”与“制度”的关系上，虽然安斯库姆、塞尔与麦考密克都有不同认识，但他们都认为存在依据规则产生的行为理由（事实）。只不过塞尔与麦考密克认为，引发行为的事实都是建立在制度的某项规则基础上，并将它称为“制度的事实”，是制度的要素。正如麦考密克所说，一个命题的正确性不仅取决于世界上某些行为或事件的发生，而且取决于规则适用于这些行为或事件，这就是制度事实的命题。[82]法律及其他社会事实都属于制度的事实。[83]如“许诺”这个行为，不仅合同法规定了“许诺”的情形，而且与“要约”相联系，共同构成意思表示的法律制度。魏因贝格尔也在塞尔的基础上谈论“制度事实”。他认为，塞尔的“制度事实”定义过于狭窄，不能简单通过陈述行为的轨迹和规律来达到对制度及其范围内的人类行为描述的充分性和适当性。[84]因为，行为主义所描述的对象——行为和行为过程中因果关系的规律性，强调使用实践性的语句来说明“应当”、价值和目的的关系。

3.理由事实

“制度事实”经过安斯库姆、塞尔、麦考密克与魏因贝格尔的有力洞见之后，发展至亚普·海格，他则提出了“以理由为基础的事实”[85]（以下简称“理由事实”）来弥补“制度事实”在行为描述上的不足。在制度事实之外，还存在一些可以促成行为的理由，但这些理由并非与社会制度直接联系。如，问烟民“抽烟”的理由，如果回答：我只是喜欢。针对这种“任性”行为，除少量公共场合（动车内）已经纳入政策禁止来考量，具有制度事实的属性外，其他公共场合“制度事实”并不能涵盖，至多将其划归伦理管辖，却不能实现有效地规范。在海格看来，“理由事实”不同于魏因贝格尔的“受人力限制的事实”。前者的范围非常宽泛，不仅涵盖后者，如国家、宗教、社会群体、社会制度、文化知识等反映人类文化、社会实践的事实，还存在某些形态，如模态事实完全不是“实践型的”。然而，魏因贝格尔将行为规范寄希望于实践中发现与概括这些事实所含有的“应当”“价值”与“目的”，侧重外在事实根据，却忽略了行为人的内在心理。

理由是事实与信念的结合体，鉴于事实存在认知与本体两个层次，诱发行为的因素不仅包括外在根据，也包括内在心理，行为理由因此可以分“构造理由”和“认知理由”。构造理由以事实的本体为基础，经过分类形成，不仅包括本体产生的理由，也包括因强制、道义在认识上产生的理由，后者与认知理由一起构成了模态理由。[86]模态理由因模态事实产生，进一步修正了魏因贝格尔的“受人力限制的事实”。如此一来，理由事实强化行为人的内心信念，模态理由说服行为人行为，构造理由则依赖于分类事实直接促使行为人行为，两种理由合力促成行为（参见图2-1）。

图2-1　两类构造

（注）摘自Jaap C.Hage，Reasoning with Rules，An Essay on Legal Reasoning and Its Underlying Logic，Dordrecht：Kluwer Academic Publishers，1997，p.76.

然而，海格的“理由事实”不具有独立性，它必须依存于其他事实，以制度的组成要素——规则、原则、目标、价值等为条件。以此为基础的理由表现为法律规则，规则的存在又为理由事实（和理由）提供了规则基础，使得符合特定价值、目标、原则的事实进阶为理由事实，最终形成行为的规范理由。这样，理由事实和理由并不能简单等同，即使存在等同的情形，也是发生在事实与规则紧密结合的活动中，如下棋，盘上每迈出一步既是理由事实也是理由。实践中，理由事实与理由的产生之间还有一段距离，且存在因果联系，如订立合同过程中，“许诺”作为理由事实必定引发行为人信守诺言，履行合同义务，即使掺杂了欺诈的故意，也会因“许诺”理由事实的存在，担负违约责任。

总之，经由“原始事实”到“制度事实”的讨论，相比“原始事实”对行动的基本引导，制度事实与理由事实则体现着人类行为在社会交往和协作中所获得的社会性，包含着应当、价值或目的等信息，而这些信息要求行为遵守既定的规范，从而获得制度对规范性的传递。

4.行为理由的规范性

虽然规范性为哲学家追求的目标，但它突出显现为法律的标志，更有充分的证据表明，它已经成为法律人思考一切现象必须具备的品质——偏见。规范性最初源于哈特与凯尔森分享法学家领受法哲学的核心任务——解释法律命题的规范力量所形成的共同信念。[87]虽然规范性早已为法学界所认同，用标志性的语词“应当”来指代，但是它的内容或者指涉的范围并不清楚，没有形成共识。规范性的英文表达为normativity，由词根“norm-”和“-tivity”组成，前者通常指行为的标准、模范或者范式，后者是名词后缀，其功能之一就是帮助构成抽象名词，表示状态、状况和特性。由此可从字面上推见规范性的内涵必定由规范发展而来，集中表现为规范对行为的作用或要求。

基于原始事实、制度事实或理由事实成就的行为理由，也因不断形态进阶而获致规范性的增加。以“制度事实”为核心的原始事实与理由事实引发行为时，行为人必须遵守理性原则的一般指引[88]，正如魏因贝格尔所说，“制度事实”如果不求助于规则，就不能完全说明制度事实的性质，只有行为理由与规则相联系才能获得规范性。行为理由的规范性生成或者增长，依赖于（制度）事实与（法律）规则的关系，经由塞尔的“等同论”到麦考密克的“表征论”的转变，威胁到了“哈特的二阶规则架构以及对承认规则的特别设置”。[89]在行为理由的规范性问题上，与法律实证主义凭借“承认规则”进行二阶架构不同，规范性来源不是单靠观察行为的规律性就能够获得的，制度事实表征规则，取决于制度设立与存在的自身规律与需求。围绕某个目的或者标准形成现实制度并通过有效规则来体现，制度不再局限于对某种社会现实的反映，而既要关注现实实践需要，又要预设新的制度以满足对行为的有效调整。制度的客观存在与构建，必定包含对行为规范的价值，从而具有制度约束力，依此行为便使得行为人的行为获得“应当”的内容。

基于制度的存在，行为理由从原始事实向制度事实或者理由事实过渡所获得规范性不断增加。一方面，说明行为人的内在心理逐渐形成共识，减少个体内在心理因素的多样性，依赖于表征制度的制度事实行为理由的客观性将不断增加；另一方面，个体依照制度事实行为，也会因制度规则对制度事实的普遍调整获致普遍性。随着行为理由的客观性和普遍性不断增加，行为理由的制度事实愈加代表与制度相符合的目的，从而获得制度的规范性支持。然而，从制度的规范性到引发行为理由的规范性演说，需要求助于司法解释和正当化的方法，由形而上迈向形而下才不至于生硬。尽管作为方法不能增进实体规范性程度，但能通过解释与正当化获得体系的融贯性，与审判过程中遵守规范性的路径形成的既定判例，客观上又能增加对行为理由的规范性要求。

方法上对行为理由的规范性增加源于其属性，解释主要解决“是什么”和“为什么”的问题，解释性理由关注哪些事实可以支持行动，阐释行为理由的动机，在因果层面上讲述心理因素诱发动机产生行为的理由，但它并不能正当化所解释的事实，而正当化理由则侧重于“应当做什么”，关注行为人对某些原则或事实的确信。解释从属于正当化的目的，任何适切的解释都会给行动提供一部或全部的理由，正当化理由逻辑上依赖于解释性理由。[90]只有通过解释，隐藏在制度之中的价值或目的，才有可能与实践对接并相符，因为“在决定我们应当干什么这件事上，我们必须弄清世界是什么样子，而不是我们的内心或者思想是什么样子。”[91]行为理由的基本作用并非只产生或解释某种行为，而是引导和正当化理由支配下的行为，而对理由的正当化必须回归于制度存在的规范体系之内，通过解释与规范发生联系。由此可见，行为理由不仅表示由事实形态的进阶获得制度的规范性，也可以通过制度的解释与正当化，增加行为理由的规范性程度，因此，唯有行为理由才能实现事实与规范的适当连结。