裁判理由相关概念界定

在语用学上，一词多义、多词一义现象不仅出现在汉语中，德语、英语、日语等外语中也都普遍存在。当两种语言发生转译时，极易造成译名的不统一。除此之外，影响译名不统一的还有很多因素，如翻译水平、行业、历史文化流变等。由于法律论证理论多源于域外，它的术语译名也不无例外地存在“不统一”现象。为便于学术讨论与交流，有必要对论题所涉及的基本概念进行界定。基于此，本书首先就论题所涉及的重要概念如理由、裁判理由、发现、论证等做出界定。

一、理由（Reason）

日常生活中，“理由”一词的使用可谓频繁，通常使用的环境是为某种行为的出现给出可能的解释与支持。如，某生上课迟到，老师会让该生给出迟到的“理由”；当某人就某个事项或者观点表示反对意见，通常要给出反对的“理由”；做出某种影响他人利益归属的判断、认定或者划分，通常也要给出如此做的“理由”等。尽管适用场景不同，但它反映的观念都是为某种行为或判断寻找说理的基础，否定自己的行为或判断不是在某种非理性主导下产生的，而是最大限度地展现了个体的理性。由此观念生成的“理由”概念就与“理性”相关，理由的概念就可以定义为：行为人如此理性行为的缘由。国外，在表达理由和理性时也经常使用同一个词汇——“Reason”，如康德的《纯粹理性批判》英译本就是用“Reason”标示“理性”。然而，主观上意图强调理由的理性作用，但往往会因理性概念不清裹挟了非理性要素，使得理由也包含非理性因素。如上例，中学生迟到给出的所谓“睡过了”的理由，它所达到的客观程度也许是非常高的，但它并非是理性的产物，造成行为迟到的原因是非理性的、不可控的要素占据了主导地位。从学生嘴里说出看似是产生迟到行为的“理由”，其实并非是理由，而是客观条件。这也是为什么这种理由不会被老师接受的主要原因，因为它不包含理性因素。理性之所以被接受，是因为它本身能够产生共感，凡是被理性加工过的行为通常会激发行为人之外的个体的共感或同情。当然，非理性因素同样能产生共感，如亚当·斯密的《道德情操论》中所论述的“共感”或者“同情心”产生的原因，尽管外在刺激是非理性有非理性成分，但是同情是基于想象力之下的地位互换以及作为外在刺激的行为或事项具有“可宜性”。

既然将理由限定为理性的产物，从语义学上，理性是理由概念反映的本质属性，理性限制着理由的外延。实践中，理由和理性字面上区分并不显著，英文Reason、德文grund 和法文raison，都有这两方面的意涵。作名词时，它们的汉语意思是“理性、理智、明智；理由、原因、诱因；道理、情理、常识；判断力、推断力”等。作动词时，它们是指“推理、推断、讲出道理、以理相劝”。与之相比，reasoning 一词也有“推理、推论、论证、论辩”之意，但《牛津哲学辞典》将它解释为：任何经由前提推导出结论的过程就是推理过程。如果结论与人的行为有关，那么这个过程就是实践推理，反之，则为理论推理。当然，常见的法律推理的英文表达是legal reasoning，而legal reason 相对较少。[27]

可以看出，它能够在多种意义或方式上使用，每一层意思都有相对应的主体。这样宽泛的词义意蕴，给统一使用带来困难。因此，有必要根据属性进一步操作。从方法论上可以将这个词划分三层意思，便于实现论证目的。如，作为人类天赋的理性、行动的理由和论证前提的理由。[28]在这三个层次上，为论证目标的确定性，将第一层次隐藏，也就是说，表述“行动的理由”和“论证前提的理由”时暗含这两种理由都有理性的考量；单独表述“行动的理由”时，其目标也是“论证前提的理由”，“行动的理由”就成为“论证前提的理由”的内容。因此，本书在一般意义上使用“理由”时，侧重后两者，不再对理性做过多讨论。

“裁判理由”是在基础词汇“理由”前面附加“裁判”进而产生“理由”讨论的场域，所形成的概念指称范围势必包含行为的理由和论证前提的理由两个层面，这既是法官如此裁判的理由，又是论证涵摄前提的理由。因此，这个概念存在广义和狭义之分。狭义的裁判理由，也称裁判标准或者裁判的直接依据，也就是涵摄的大前提；广义的裁判理由，就是在狭义概念之下的幂律分布，间接依据是如何支持、支撑直接依据整体上形成的裁判理由。

二、发现（Discovery）

根据《布莱克法律词典》，“discovery”的基本义是指“寻找或了解先前未知事物的行为或过程”，在此基础上引申出“应一方当事人的请求，强制公开与诉讼有关的信息”等多种含义。因此，“discovery”有非常广泛的使用场域。根据现代程序法的典范——《美国联邦规则》第26 条，“可以对任何公开的与行为主题有关的事件进行调查”。因此，即使事实并非直接证明或支持争议事实，“发现”有时可以得到与诉审案件争议相关的事实。

“发现（discovery）”作为裁判中的重要术语被采用，也存在一个不断发展的过程。在16、17 世纪，受阿威罗伊学派的启发，“发现（discovery）”与“论证（discourse）”在西方科学的发展过程中发挥了很大作用。对这种作用的研究有利于更好地理解现代科学的发展与架构。[29] 后来，这个概念被法学家借用来解决法律依据涵摄于规范构成事实存在困难的时候，法官有义务“发现”裁判理由，从间接依据中寻求支持。1870 年，美国现实主义法学家著名大法官霍姆斯就曾指出“普通法审判的特征之一，就是首先得出判决结论，然后才决定判决原则”[30]。1936 年，杰罗姆·弗兰克声称“从某种意义上，各种各样的判断（包括判决）都是从一个潜在的既有结论出发的。一个人通常以这一论点为出发点，然后努力寻找能够证明这一结论的依据”[31]。1938 年，赖登巴赫（Reichenbach）首次将裁判过程区分为“发现的脉络（context of discovery）”与“论证的脉络（context of justification）”。1961 年，美国法学家理查德·沃瑟斯特罗姆在赖登巴赫的基础上明确将整个裁判过程细分为“发现”与“论证”两个过程。[32]法官实际获得初步裁判结果的阶段为“发现的过程”（process of discovery），在此基础上公开论证判决结果的阶段为“论证的过程”（process of justification）。[33]后来，这两个概念经常被法学家们用来解析裁判过程。[34]

（将）裁判过程细分为“发现”与“论证”，不仅有利于为传统法律推理过程的神秘性去魅，清晰显现如何产出判决结果，更重要的是，它们的目的都在于为裁判提供一个富有说服力的、令人满意的裁判结果。然而，这种两分不是遵守职业道德从而强加给法官的硬性义务，而是裁判理由具有独立价值的体现。

三、论证（justification）

在中外文化交流过程中，经常出现译名的不统一、不规范的现象，出现这种现象不是译者的任性，而是由缺乏学术规范造成的。在法律论证领域内，与“论证”有关词汇的翻译，也表现出不统一的现象，当然这种局面不是说明学术研究机构不想统一，而是统一存在困难。一方面，学者在追求“信、达、雅”的翻译标准时各有侧重或者客观上对应的层次也不一致，通常是根据语境为一个词语选择恰当的表达，这便产生了同一个词存在多种译法的现象。另一方面，同一个汉语词汇在外语中客观上也有很多的表述，如“论证”一词，英语就有“Argument”“Argumentation”“Discourse”“Justification”等不同的表达，这必然为统一、规范学术带来困难。

首先，在英语世界中“argument”包括“论证”的含义，但翻译实践中译者会给出不同的翻译，即使同一译者也有不同翻译。如，我国台湾地区学者颜厥安教授将其译为“论述”[35]，而舒国滢教授将其译为“论述、论证、论点、论据”[36]等不同情况，李冠宜将“legal argument”译为“法律论证”[37]等。在法学领域之外，也有学者将“argument”译为“论证”，用其指涉经由前提得出结论的命题集合，译者应当根据具体语境作出恰当的翻译。熊明辉教授显然限缩并固定了“论证”的使用，将“legal argument”译为“法律论证”，而将“legal argumentation”译为“法律论辩”。[38]《布莱克法律词典》从两层含义上解释了“argument”，一是说服的陈述，特指分析、指明或反驳推理中的商谈性论说；二是指意图说服的行为或过程。“argumentation”是“argumentative”的名词形式。《布莱克法律词典》将“argumentative”解释为：与“argument”相关的，不仅陈述事实，而且从事实中推理并得出结论。通过比较，可以得出“legal argumentation”更适合译成“法律论证”，“legal argument”译成“法律论述、论辩、论说”更符合该词的权威解释，况且法律论证的目的在于获得一个有说服力的结果，不仅包含了论证的过程同时要求获得结果。

关于“discourse”，舒国滢教授将其译成“论辩”，童世骏在翻译哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书中将其译成“商谈”，而我国台湾地区学者一般将其译成“言谈、话语、商谈”等。让我们看一下亚科·辛蒂卡等主编的“Logic of Discovery and Logic of Discourse”[39]，该书所使用的“discourse”也有“论证、论辩”的含义，只不过在这种意义上使用“论证、论辩”是强调科学的属性和过程的推导。

关于“justification”，在大多数场合都被译为“论证”，少见被译为“证立”或“证成”的情形，如颜厥安在《法与实践理性》中就将其译为“证立、证成”，还有“（理由的）正当化”之说。[40]然而，它作为“论证”又与“argument”“argumentation”存在不同。根据《布莱克法律词典》，“justification”有三层涵义：①某行为或任务的合法或充足的理由；阻止行为发生错误的事实。②法庭上，被告就检方所控告的所要表明的理由。按照模范刑法典，被告被控犯罪，必须相信这样的行为是有必要的，因为它可以避免相比犯罪行为造成的伤害更大的伤害或不幸。③保证人有充分的证据表明他拥有足够的金钱或信用为借款人提供担保。[41]“justification”译为“论证”被大多数人接受，如陈林林教授认为，作为“举出理由”这一中心语义而言，“justification”与“argumentation”都可译为“论证”，但前者要比后者内涵宽泛得多。法律解释、法律推理等传统方法都可归摄其下，而“argumentation”侧重于通过言说或论辩的方法给出理由。[42]鉴于以上梳理，本书基本采用“论证”的译法，间或使用“裁判理由的正当化”，尤其作为动词使用时，经常会用“正当化”代替“论证”来使用。

[1]何良彬：“论判决理由”，载《人民司法》1999 年第12 期。

[2]中央书记处研究室，中共中央文献研究室编：《坚持四项基本原则，反对资产阶级自由化——十一届三中全会以来有关重要文献摘编》，人民出版社1987 年版，第3 页。

[3]参见《人民日报》2000 年6 月20 日；或参见法办发［2000］4 号《最高人民法院裁判文书公布管理办法》。

[4]See，Joseph Raz，Practical Reasoning，Oxford：Oxford University Press，1978，p.2.

[5]Neil MacCormick & Ota Weinberger，An Institutional Theory of Law，New Approaches to Legal Positivism，Dordrecht，Holland：D.Reidel Publishing Company，1986，p.208.

[6]See，Frederick Schauer，“Giving Reasons”，47 Stanford Law Review，1995，p.633.

[7]See，Robin Burnett，“The Giving of Reasons”，14 Fed.L.Rev.157，1983～1984，p.159.

[8]See，Douglas Walton：Fundamentals of Critical Argumentation，Cambridge University Press，2006，xii.

[9]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984 年版，第133 页。

[10]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984 年版，第132 页。

[11]从20 世纪50 年代开始，实践理由与实践推理的著作大量涌现。如W.E.黑尔的《实践理由与伦理的僵局》（1955 年）、史蒂芬·图尔敏的《论证的运用》（1958 年）、桑普森·贾维茨的《实践推理》（1962 年）、W.D.法尔克《行动引导理由》（1963 年）、大卫·鼓瑟尔的《实践推理》（1963 年）、范·莱特的《论所谓的实践推理》（1963 年）、E.叟萨的《论实践推理与规则的逻辑》、K.A.沃顿的《理性行为》（1967 年）、罗伊·埃德格雷的《理论与实践中的理由》（1969 年）、J.D.沃雷斯的《实践调查》（1969 年）等。黑尔、莱特等这些著作导致了实践话语当中的逻辑研究兴趣的复兴，而且研究许多关键实践概念的逻辑特征的著作也越来越多。

[12]G.H.Von Wright，On So-Called Practical Inference，Practical Reasoning，Oxford University Press，1978，p.46.

[13]参见［奥］京特·克罗伊斯鲍尔：“法律论证理论研究史导论”，张清波译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第15 期），北京大学出版社2010 年版，第5 页。

[14]反映修辞学与论证的两本重要作品是沙尔姆·佩雷尔曼和露西·奥尔布里希茨-泰特卡的《新修辞学》以及史蒂芬·图尔敏的《论证的运用》。(www.xing528.com)

[15]季卫东教授为《制度法论》中译稿写的代译序表达了，“应然”与“实然”的制度性结合，并且精准地把握到尼尔·麦考密克与奥塔·魏因贝格尔的著作的“巧合”都是超脱法律实证主义与自然法论。

[16]参见［奥］京特·克罗伊斯鲍尔：“法律论证理论研究史导论”，张清波译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第15 期），北京大学出版社2010 年版，第12 页。

[17]See，Eveline T.Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation，A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions，Kluwer Academic Publishers，1999，p.164.

[18]See，Arno R.Lodder，Dialaw，On Legal Justification and Dialogical Models of Argumentation，Kluwer Academic Publishers，1999，pp.2～5.

[19]正如考夫曼在《后现代法学——告别演讲》中指出的：“诠释学需要分析学，因为没有分析学它可能就是盲目的。而另一方面分析学也需要诠释学，因为没有诠释学的分析学就可能是空洞的。”

[20]搜索中国知网，以判决理由为题目关键词的这类文章非常之多，层次差别明显，在此只选择有代表性的文章。如，何良彬：“论判决理由”，载《人民司法》1999 年第12 期；李亮：“民事判决书判决理由探究”，载《人民司法》2009 年第21 期；胡菲菲：“民事判决理由的既判力”，载《法制与社会》2009 年第5 期；刘金华：“简论刑事裁判文书中证据的叙写”，载《北京政法管理干部学院学报》2001 年第1 期。曾娇艳、黄书建：“试论刑事裁判文书的量刑说理制度”，载《法治研究》2007 年第9 期；沈青梅：“刑事裁判文书说理性研究”，郑州大学2007 年硕士学位论文。李海涛：“论我国民事裁判文书中的说理”，安徽大学2006 年硕士学位论文；周卫昕：“对行政裁判文书中引用其他规范性文件问题的思考”，载《华东政法学院学报》2001 年第5 期；单忠献：“司法判决理由的法律解释的不足与完善建议”，载《行政与法》2010 年第6 期。

[21]万毅、林喜芬：“从‘无理’的判决到判决书‘说理’——判决书说理制度的正当性分析”，载《法学论坛》2004 年第5 期；李丽：“判决理由的正当性证明与法律推理”，载《山东师范大学学报》2008 年第2 期；蔡琳：“裁判合理性理论研究”，载《中国社会科学研究生院学报》2008 年第4 期；吉林大学李滇法学理论博士论文“当代中国判决理由合理性标准研究”，2010 年；中国政法大学陈金木法学理论博士论文“判决可接受性的实证研究”，2006 年；向朝霞：“论司法裁判的社会可接受性”，载《太原师范学院学报（社会科学版）》2008 年第1 期；冯军、秦常胜：“影响刑事裁判可接受性的因素解读”，载《中国刑事杂志》2008 年第7 期；陈景辉：“裁判可接受性概念之反省”，载《法学研究》2009 年第4 期。

[22]胡桥：“判决理由的概念和功能”，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001 年第6 期；覃佐媛：“判决理由的价值思考”，载《湖南文理学院学报（社会科学版）》2006 年第1 期。

[23]该部分的论著非常之多，只选取题目关键词带有“裁判”或“理由”的。王晓、董必秀：“判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点”，载《浙江学刊》2003 年第5 期；陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007 年版；陈景辉：《实践理由与实践推理》，北京大学出版社2012年版。

[24]国内专著多以“判决理由”称呼判决书中的理由说理部分。估计这一称谓来源于判决书的命名，其实，“判决”侧重于决断过程后半部分，大约相当于三段论推理，而“裁判”更强调理由的发现与论证已经不再固守于三段论推理，因而，本书采用“裁判理由”。

[25]在深化司法改革实行阳光司法的背景下，2012 年1 月，钱弘道教授接受浙江省高级人民法院和浙江大学光华法学院的委托，主持“司法透明指数”项目。该指数是由钱弘道教授在总结“余杭法治指数”经验的基础上又一次填补空白的创造。

[26]吕忠梅等：“中国环境司法现状调查”，载《法学》2011 年第4 期。该文以社会调查的方法，以千份环境裁判文书为样本，以裁判理由等为分析要素，得出：调查的全部判决文书，对裁判理由述说都不充分，往往只是事实认定的后面，加上寥寥术语，很少由法官对于所适用的法律条文与事实之间的逻辑关系，以及该法条的理由作出充分说明。虽然有少量的裁判文书有相对详细的说理部分，但只占所收集文书的17%。

[27]Cf.Martin P.Golding，Legal Reasoning，Broadview Press，1930；Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Clarendon Press，Oxford，1978；Zenon Bankowski，Informatics and the Foundations of Legal Reasoning，Kluwer Academic Publishers，1995；Larry Alexander，Demystifying Legal Reasoning，Cambridge University Press，2008；Lloyd L.Weinreb，Legal Reason，The Use of Analogy in Legal Argument，Cambridge University Press，2005.

[28]See，Cristina Redondo，Reasons for Action and the Law，Kluwer Academic Press，1999，p.1.

[29]See，F.Vandamme，“Logic of Discovery and Logic of Discourse：Why？”，Edit by Jaakko Hintikka and Fernand Vandamme，introduction，xi.

[30]“Holmes，Codes，and the Arrangements of the Law”，44 Harv.L.Rev.717 1930～1931，p.725.

[31]Jerome Frank，Law and Modern Mind，New York：Tudor Publishing Co.，1936，p.100.

[32]See，Richard A.Wasserstrom，The Judicial Decision：Toward a Theory of Legal Justification，Stanford：Standford University Press，1961，pp.25～31.

[33]See，Bruce Anderson，“Discovery”in Legal Decision-Making，Kluwer Academic Publishers，1996，p.1.

[34]See，Eveline T.Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation，A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions，Netherlands：Kluwer Academic Publishers，1999，p.10.See also Alexy，A Theory of Legal Argumentation，The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification，Oxford：Clarendon press，1989，p.229；L.H.Cater，Reason in Law，（fourth edition）Boston/Toronto：Little，Brown.1984，pp.11～13；H.L.A.Hart，“Problem of Philosophy of Law”，In：P.Edwards（ed.），The Encyclopedia of Philosophy.Volume 5/6.New York/London：Macmillan，1972，p.270；MacCormick and Summers，Interpreting Statutes，A Comparative Study.Aldershot etc.Dartmouth，1991，pp.16～17.

[35]参见颜厥安：《法与实践理性》，云晨文化实业股份有限公司1998 年版，第97～98 页。

[36]参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002 年版，第470 页。

[37]参见［美］罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第43 页。

[38]参见吴宏志：“关于批评性论辩文献翻译的若干问题——与张树学先生商讨”，载《佳木斯大学社会科学学报》2004 年第1 期；熊明辉：“论法律论证及其评价”，逻辑与认知学术研讨会会议论文，2004 年5 月。熊教授将“legal argument”译为“法律论证”，而将“legal argumentation”译为“法律论辩”。

[39]See，Jaakko Hintikka Fernand Vandamme，Logic of Discovery and Logic of Discourse，New York and London，Plenum Press，1985，vi-xv.

[40]参见陈景辉：“裁判可接受性概念之反省”，载《法学研究》2009 年第4期。陈景辉使用“理由的正当化”代替了“论证”，似乎更加符合汉语的意思，特别是使用动词的时候，如“Judge has a responsibility of Justifying the decision.”译成“法官有义务正当化其作出的判决”，而作为名词使用时，似乎太过于冗长。

[41]See，Bryan A.Garner（Editor in Chief），Black's Law Dictionary（8th ed.），Thomson Reuters，2009，p.2532.

[42]参见陈林林：《裁判的方法与进路——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2006 年版，第13 页。