自然资源利用中的集体行动：财产权研究

在物质条件越来越丰富，但人们似乎渐行渐远的今天，笔者也有感于哈贝马斯所提出的警示：“在复杂社会中，最稀缺的资源既不是市场经济的生产效率，也不是公共行政的导控能力。需要精心维护的首先是已经枯竭的自然资源和正在解体的社会团结。”^[54]在今天，社会团结的力量只能以民主的形式而得到再生，只有在这种民主过程中产生的规则才能得到人们的普遍遵守。马克·兰迪认为，公民权利的行使要求公民要有意识地参与更多的审慎思辨。^[55]公共政策的制定需要充分考量来自社会各阶层的多元利益需求，才能完成围绕利益构成的政策运作流程，即利益表达—利益综合—利益分配—利益落实之后的信息反馈、平衡和调适。^[56]现代民主过程中的利益往往是被集体地组织的，是各种组织起来的利益之间的博弈与互动。团体主义取代个人主义，成为制定政策过程中的一种重要的影响因素。传统的原子社会被由无数个相互交叉的组织构成的不同的团体社会所取代。这种新的社会结构的发展，充分表明了在开放的现代多元社会中各种社会主体间互动程度在不断加深。^[57]

自然资源利用集体行动，将以往自然资源利用的“官僚中心”行政模式转变为“公民中心”治理模式。具有积极、能动能力的公民不再只是传统意义上的自然资源公共服务的消费者和纳税人，更成了自然资源管理的直接参与者，是自然资源的“治理者”。自然资源利用集体行动中的财产权的设置，坚持“内溯”的路径实现规则的事实性与规范性的统一，是直接参与民主管理的具体体现，是将民主的根底置于公共生活的运作方式。著名英国政治学家戴维·赫尔德曾说，民主遗产的重点在于对公共事务的直接参与、公开讨论、公开对话和公开争论的原则。^[58]民主协商能够形成公民的集体责任感。在公共协商过程中，公民站在一个更为宽广的情景下了解个人与社会，也就要求与他人和社会进行合作，“要想超越自利人行为，必须依赖更为广阔的社会背景，在那里，一个继承了大量社会资本的共同体内，出现了自愿的合作和信赖，而这些社会资本包括互惠的规范和公民参与的网络。”^[59]所以，民主协商使公民不仅了解了个人利益或集团利益，而且也了解了公共利益和他人的利益，认识到这些利益之间的内在联系，公民只有超越个人利益，才能促进集体利益的形成，也就能够更好地实现个人利益。公民只有在公共协商中才能更好地认知到这一点，也就能够使他们勇于承担社会责任，积极促进公共利益最大化。托克维尔曾说，“把人民的伟大强盛一概归因于法律机制，这种观点是再肤浅不过的了；因为在这方面，不是工具的完善而是发动机的力量在制造产品。”^[60]他指的就是法律文本本身远不如推动民主协商的立法精神重要。这也是为何现代法律不能仅仅追求形式合理性（或说工具合理性），也要追求实质合理性（或说价值合理性）。正是在实质合理性层面，现代法律规则不能与其背负的民主价值割裂开来。而以代议制为表现的“自由主义民主”，更多的是关注促进个人自由，而非保障公共正义，只是增进利益而不是发现善，是将人们安全的隔离开来，而不是使他们富有成效地聚合在一起。^[61]而直接民主通过对正在进行中的、直接的规则制定的直接参与以及对政治或经济共同体的创造，将相互依赖的私人个体转化具有共性而平等的自由公民，并且将部分的和私人的利益转化为公益，从而解决冲突。^[62]

民主不仅是一种政治制度，更是一种生活方式。^[63]希望我们能找寻到超越自然资源利用集体行动的价值所在。

【注释】

[1]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，自序。

[2]转引自汪劲：《环境法律的理念与价值追求——环境立法目的论》，法律出版社2000年版，第7页。

[3][英]朱迪·丽丝著，蔡运龙、杨友孝、秦建新等译：《自然资源分配、经济学与政策》，商务印书馆2005年版，第308页。

[4]世界银行编：《1992年世界发展报告——发展与环境》，中国财政经济出版社1992年版，第64、65页。

[5]郝冰：“试论管制理论对美国国土资源管理的影响”，载《中国国土资源经济》2005年第7期。

[6]转引自杨朝飞等：《环境经济政策改革与框架》，中国环境科学出版社2010年版，第11页。

[7][英]朱迪·丽丝著，蔡运龙、杨友孝、秦建新等译：《自然资源分配、经济学与政策》，商务印书馆2005年版，第166、167页。

[8]世界银行认为，市场不能精确地反映了环境资源的社会价值是由于以下几个原因造成的：第一，由于很难区分和履行对环境（对大气质量）的所有权及其使用权，所以不存在环境的市场。而价格不能体现污染物的有害影响，结果导致大量的污染。第二，一些资源的某些用途（如热带雨林）能够出售，而其他用途（如它对流域的保护）却不能。由于不能出售的用途经常被忽视，因此导致了资源的过度使用。第三，开放的资源使它们可为所有人开发利用。正如亚马孙河流域的热带雨林和哥斯达黎加沿海的沙丁鱼资源那样。在这种情况下，环境效应并没有被使用者所认清（并因此变得外部化了），结果导致森林毁坏及过度捕捞。第四，个人和团体对环境造成影响或使其免遭低成本破坏的低成本方法缺乏了解，如对氟氯烃（CFCS）和臭氧耗竭关系近期才有所了解，而私人公司因觉得难以从中获利，也许就不会提供更有利的信息。参见世界银行编：《1992年世界发展报告——发展与环境》，中国财政经济出版社1992年版，第64、65页。

[9]陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第252页。

[10]Peter S.Menell，“The limitations on Legal Institutions for Addressing Environmental Risks”，Journal of Environmental Economics and Management，7（1980），pp.30～43.

[11][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第106页。

[12][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第105、106页。

[13]杨朝飞等：《环境经济政策改革与框架》，中国环境科学出版社2010年版，第51、52页。

[14]杨朝飞、王金南、葛察忠、任勇等：《环境经济政策改革与框架》，中国环境科学出版社2010年版，第51、52页。

[15]这个事例概括如下：20世纪初，英国史前巨石柱所在的名为安姆斯伯里的土地是埃德蒙·安特罗伯斯爵士的私有土地，起初只是派一人进行看守，但奈何参观的人太多了。1900年，史前巨石柱的第二块砂岩石掉了下来，埃德蒙爵士用带刺的铁丝网将遗迹围了起来，并开始收取一先令的门票费。但这一行为遭到了人民的诟病，认为此行为损害了公共利益，甚至遭到总检察长提起诉讼，要求法院宣布史前巨石柱是公众有权进入的公共场所，并要求埃德蒙爵士拆掉围栏，但大法官法庭由菲尔维尔大法官作出了驳回起诉的判决，认为埃德蒙爵士封闭遗迹并排除公众是属于行使史前巨石柱所在土地的所有权的行为。后来，埃德蒙爵士向政府发出以12.5万英镑出售史前巨石柱的土地要约，但被政府拒绝，于是于1915年将史前巨石柱所在的一小块三角状土地以6 600英镑的价格卖给了塞西尔·查布。三年后查布先生将史前巨石柱捐赠给了政府，这是一个私有财产公有化的典型例子。但自从接受史前巨石柱以来，英格兰政府几乎没有对遗迹进行过持续性的管理，虽然20世纪20年代，迫于舆论的压力，议会将遗迹的管理权移交给了国家信托委员会。但对遗迹疏于保护的情况并没有得到好转，直到1977年政府对游客关闭了遗迹——为保护巨石柱不至于因过度使用而退化的亡羊补牢的措施。具有讽刺意味的是，史前巨石柱的公共管理者所做的正是它的前私人所有者埃德蒙爵士在1901年就曾经做过的事情：为使其免受公众侵害，将遗迹用围栏圈起来。但不同的是至少埃德蒙爵士还曾允许公众支付一小笔费用后进入参观。当1977年政府关闭遗迹时，除了夏至和冬至日外，完全禁止公众进入。参见[美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第147～153页。

[16][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第160、161页。

[17]陈秋红：“自然资源可持续管理的制度选择——理论与实践述评”，载《中国农村观察》2008年第6期。

[18]Jéôme Ballet，Nicolas Sirven，Mélannie Requiers-Desjardin Desjardins，“Requires Desjaidins：Social Capital and Natural Resources Management：A Critical Perspective”，The Journal of Environmental Development，16（2007），pp.355～374.

[19][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第105、106页。

[20]陈秋红：“自然资源可持续管理的制度选择——理论与实践述评”，载《中国农村观察》2008年第6期。

[21][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第143页。

[22]张克中：“公共治理之道：埃莉诺·奥斯特罗姆理论述评”，载《政治学研究》2009年第6期。

[23]吕忠梅：“‘绿色’：民法典的环保理念及其制度建构”，载《法商研究》2003年第6期。

[24]Benjamin C.Zipursky，“Lorrectire Justice in an Age of Mass Torts”，in Gerald J.Postema ed.，Philosophy And The Law of Torts，Cambridge：University Press，2001。转引自候德斌：“农民集体成员权利研究”，2011年吉林大学博士学位论文。

[25][德]尤尔根·哈贝马斯著，童世骏译：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第132页。

[26]罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第245页。

[27]吕忠梅：“‘绿色’：民法典的环保理念及其制度建构”，载《法商研究》2003年第6期。

[28]潘德勇：“美国水资源保护法的新发展及其启示”，载《时代法学》2009年第3期。

[29]河岸权原则又称作依河岸地所有权或使用权确定取水权归属的原则。它是指土地所有权人对与其土地相毗邻的河流当然地享有取水权。参见崔建远、彭诚信、戴孟勇：《自然资源物权法律制度研究》，法律出版社2012年版，第288～290页。

[30]先占有原则，是指按占用水资源的时间先后来确定取水权的取得以及取水权之间的优先位序的原则。参见崔建远、彭诚信、戴孟勇：《自然资源物权法律制度研究》，法律出版社2012年版，第292页。(www.xing528.com)

[31][美]A.丹·塔洛克著，胡德胜编译：“水转让或转移：实现水资源可持续利用之路”，载《环球法律评论》2006年第6期。

[32]美国印第安保留地水权，是自1908年的Winters V.United States案确立。美国最高法院在1908年Winters V.United States案件审理中援引保留地建立的协议条款，判决Fort Belknap印第安保留地的印第安人拥有对流经、毗邻该保留地的水域使用权。尽管建立保留地的协议本身未提及水权，但美国最高法院认为，联邦政府在建立保留地时，本意是为了保护印第安人土地使用权。如果不赋予印第安人水权，则土地无法使用。之后的其他案件及协议引用并丰富了本案的判决结果，认定在满足以下三种条件下，联邦政府可以为特定目的对征用的水域拥有水权并将它赋予当地印第安人：①该地域属于联邦具有排他司法管辖权（EFJ）的飞地；②该地域之前曾作为联邦公共用地被抽调它用（即基于联邦土地使用法抽调该地用作私人用途），之后被闲置或保留；③各种情况显示，政府在建立该保护地时的意图是同时保护水域和土地。原文如下“（1）the land in question lies within an enclave under exclusive federal jurisdiction，（2）the land has been formally withdrawn from federal public lands-i.e.，withdrawn from the stock of federal lands available for private use under federal land use laws-and set aside or reserved，and（3）the circumstances reveal the government intended to reserve water as well as land when establishing the reservation.”

[33]陈开琦、唐军：“我国自然资源法律保护问题研究”，载《社会科学研究》2007年第6期。

[34]黄桂琴、闫雪玲：“我国自然资源使用权流转的法律规制及完善”，载《行政与法》2011年第1期。

[35]张璐、冯桂：“中国自然资源物权法律制度的发展与完善”，载《环境资源法论丛》（第2卷），第161页。

[36]刘泽军：“对我国物权理论中几个问题的辨析——兼评物权“从所有到利用”理论”，载《华东政法学院学报》1999年第1期。

[37]胡静：《环境法的正当性与制度选择》，知识产权出版社2009年版，第269页。

[38]陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第282页。

[39]罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第223页。

[40]转引自周勇，《水资源开发与原住民权利：“绿色流域”的实践》，载高鸿钧、王明远主编：《清华法治论衡》，清华大学出版社2012年版，第329页。

[41]联合国《国际劳工组织第169号公约》。

[42]周勇：“水资源开发与原住民权利：‘绿色流域’的实践”，载《清华法治论衡》，清华大学出版社2012年版，第331页。

[43]崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第316页。

[44]卡尔多-希克斯效率区别于帕累托最优的一个重要标志就是确立了补偿原则。一般认为，很少有政策能够满足帕累托最优条件，亦即不以其他人处境的恶化为代价使一些人的状况变好。补偿性原则旨在表明，在从一种经济状态向另一种经济状态转变的过程中，尽管一些人的受益是以另外一些人的受损为代价，但是，如果凭借具有“潜在可能性”的补偿性支付，就会产生受益者的处境得到改善，而受损者的处境却没有被恶化的结果。亦即，补偿性原则支持的是当受益者的收益超过受损者的损失时，那么此种制度变革就具有正当性。一言以蔽之，倘若一项制度变革利大于弊，那么它是有效率的。相关讨论，参见[美]尼古拉斯·麦考罗、斯蒂文·G.曼德姆著，吴晓露、潘晓松译：《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，法律出版社2005年版，第24页。

[45][美]罗斯科·庞德著，邓正来译：《法理学》（第1卷），中国政法大学出版社2004年版，第443、444页。

[46][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第105、106页。

[47][美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特著，徐品飞、张玉华、肖逸尔译：《悲剧性选择：对稀缺资源进行悲剧分配时社会所遭遇到的冲突》，北京大学出版社2005年版，第4页。

[48][美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特著，徐品飞、张玉华、肖逸尔译：《悲剧性选择：对稀缺资源进行悲剧分配时社会所遭遇到的冲突》，北京大学出版社2005年版，第3页。

[49]周训芳：“欧洲发达国家公民环境权的发展趋势（一）”，载《林业经济问题》2002年第6期。

[50]吕忠梅：“‘绿色’：民法典的环保理念及其制度建构”，载《法商研究》2003年第6期。

[51]周亚权、孔繁斌：“从保护型民主到自主治理—一个多中心治理生成的政治理论阐释”，载《政治学研究》2007年第9期。

[52]金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第102页。

[53][法]托克维尔著，冯棠译：《旧制度与大革命》，商务印书馆1997年版，前言。

[54][德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第548页。

[55][美]海伦·英格兰姆、斯蒂文·R.史密斯著，钟振明、朱涛译：《新公共政策——民主制度下的公共政策》，上海交通大学出版社2005年版，第15页。

[56]刘伟忠：“公民政策参与的新视阈：基于强势民主理论的思考”，载《社会科学研究》2009年第6期。

[57]周亚权、孔繁斌：“从保护型民主到自主治理——一个多中心治理生成的政治理论阐释”，载《政治学研究》2007年第7期。

[58][英]戴维·赫尔德著，燕继荣等译：《民主的模式》，中央编译出版社1998年版，中文版序言。

[59][美]罗伯特·D.帕特南：《使民主运转起来》，江西人民出版社2001年版，第195页。

[60][法]托克维尔著，冯棠译：《旧制度与大革命》，商务印书馆1997年版，第209页。

[61][美]本杰明·巴伯著，彭斌、吴润洲译：《强势民主》，吉林人民出版社2006年版，第5页。

[62][美]本杰明·巴伯著，彭斌、吴润洲译：《强势民主》，吉林人民出版社2006年版，第181页。

[63][英]戴维·赫尔德著，燕继荣等译：《民主的模式》，中央编译出版社1998年版，第337页。