毫无疑问,在追求社会整体利益最大化目的支配下,个人权利受到更多限制。一方面,对权利行使的负外部性给予更多限制;另一方面,要求个人权利应当实现效益最大化,承担起更多的推动经济社会发展的责任。制度经济学对权利的效益或者效用的研究表明,要实现社会整体利益的最大化,就不能允许存在抽象的绝对的契约自由与财产权利。人们追求的是卡尔多-希克斯效率,而非帕累托最优。[44]诚如庞德所言,衡平法力图防止“以不道德的方式行使权利”,而今天我们努力限制“以反社会的方式行使权利的做法”。法律在当下的所作所为,就是更准确地界定权利并根据如此界定的限制而约束个人所采取的行动。此前,衡平法所设定的乃是道德上的限制——亦即被认为植根于作为道德体的人之本性中的那类限制。今天的法律正在努力根据社会利益对个人利益作出更好的界定,并且努力把法律权利或自由或特权严格局限在以上述方式界定的利益范围之内。[45]
基于不同国家地区不同种类的自然资源所有权及使用权的性质,同时也肇于对不同性质所有权与使用权的限制,自然资源利用集体行动中的财产权可能同时并存有国家所有权、使用权与管理权、集体所有权、使用权与管理权及个人所有权、使用权与管理权。同一客体上也可能存在不同的财产权,如国家、集体、个人的自然资源的所有权和使用权、集体达成的自然资源利用集体行动中协议而产生的债权、集体和个人在利用自然资源的过程中产生的知识产权的保护等等。多元权利共同组成的权利束,不同性质的权利之间相互交织,互相牵制。如此复杂的权利构成,呼唤对集体行动财产权设置的监管必不可少,监管可以来自于集体外部的国家或国际组织,也可来自于集体内部。
同时,前文也已经分析过,基于民主商谈基础上形成的自然资源利用集体行动,因最终决定自然资源利用集体行动成败的因素是资源所具有的商品性。在集体行动中可能考虑了资源利用中的物质利益,却忽略资源的无形的社会文化价值;可能避免了一种“公地悲剧”的发生,但同时又忽视或者加剧了另一种“公地悲剧”的出现。[46]为了保护资源公共利益的实现,我们总是倾向于通过外在公权力的介入,一举解决冲突。但我们知道没有什么一劳永逸的方式,正如人们对这类问题往往会举棋不定:在自然资源限度内,人们必须决定生产多少稀缺物品,同时又必须决定谁能得到这些稀缺物品。[47]“资源分配悲剧的根本特点在于矛盾的不可避免性、无法消除的张力和模棱两可及不稳定平衡中的彼此对立。悲剧如同摆钟,永不歇息。”[48](www.xing528.com)
虽然在资源公共利益的实现上,公法形式的保护比私法形式的保护更为直接,但是政府失灵的存在、利益衡量与选择中存在的主观不确定性,使得资源利用保护仍然不能离弃私法形式。笔者认为,要实现对自然资源使用者权利的有效制约,就更需要建立全方位的私主体的自然资源权利体系,尤其是完善私主体享有的包括参与自然资源使用规则的制定、规则的实施、权利的救济、程序的保障等全方位的权利体系。与其让一只猫围追堵截众多老鼠,不如让老鼠都变成猫维护自己的权利。此时,权利监督的主体就并不仅限于外部的公权力,权利设置的考量也就不仅限于自己利益的最大化。例如,欧洲发达国家通过设置一系列的公民环境程序性权利,如信息获取权、公众参与决策权和司法救济权,作为工具手段以加强道德性的集体共享权和限制财产性的个人权利。[49]
在这种情况下,人们回到了“以权利制约权利”的思路,以财产权设置为主的私法手段在资源利用与保护中的运用又受到重视。但此时人们所要寻求的财产权等私法手段已不是过去传统意义上的以个人利益为本位、权利绝对化的手段。现代的财产权要求的是既具有私法的内在激励机制和外在表现形式又兼顾公共利益属性的社会性财产权,是能够重构权力—权利、国家—社会—个人、公益—私益关系的财产权。此时,财产权是其外壳,社会利益是内核。对于这样的新型权利,其理论基础、权利本体、权利价值以及权利运行都必然有着不同于传统民事权利的特性。真正认识这些特性,是民法手段能否在环境保护和资源利用领域有效发挥作用的前提。[50]
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