（一）引子
之所以选择以碳排放权（温室气体排放权[50]的一种）为例，分析国家间自然资源利用集体行动中的财产权，首先是因为国家间自然资源利用集体行动的领域非常之宽泛，如包括外太空、公海、温室气体排放控制，濒危野生动植物保护等等。各有其不同的特点，如综合分析，恐以偏概全，若个个分析，一则篇幅有限，二则不能突出重点。第二，近年来，国际社会有关碳排放的排放控制的讨论与行动一直如火如荼。由于《京都议定书》的目标承诺期只到2012年，而2009年的哥本哈根会议、2010年的坎昆会议，2011年的德班会议及2012年的多哈会议，并未就后京都时代国际社会的碳排放达成实质性的协议。因此，2012年后碳排放权如何分配就成了国际社会关注的焦点。[51]而中国政府已经承诺到2020年单位国内生产总值温室气体排放比2005年下降40%～45%的行动目标。[52]因此有必要厘清碳排放权的法律性质。第三，前文已经分析过，针对国际环境问题的解决，“软法”性质的国际协议执行力较弱，因此主要是涉及政治层面的影响。而以《京都议定书》为代表的全球行政法视野下的国家间自然资源利用集体行动，因为规则具体、具有执行力，有关各国均需将其转化为国内法加以落实，同时《京都议定书》的三种弹性机制也对相关主体的财产权利义务产生了影响，故本文以碳排放权为例分析国家间自然资源利用集体行动中的财产权。
（二）碳排放权分类
为了更好地分析碳排放权的性质，有必要区分拥有碳排放权的不同主体。碳排放权的主体，主要有以下三种类型：①国家。《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》在国家减排责任中区分了工业化国家（《京都议定书》附件一国家，承担具体的减排义务），其他非附件一的发达国家（不承担具体的减排义务，但被期望向发展中国家提供财政援助并被期望促进环境无害化技术向发展中国家的转让），和发展中国家（不承担具体减排义务）。在《联合国气候变化框架京都公约》和《联合国气候变化框架京都议定书》中确定的各国不同阶段减排预期目标，即“国家碳排放总量”（national total carbon emissions），虽然注意到了国家层面的公平，但难以兼顾历史排放与当今排放，总体排放与人均排放之间的不公平。[53]②团体。以团体为排放主体的团体碳排放权，主要指的是各类生产型企业和其他营利性机构在符合国家法律规定的条件下，经由政府的相关行政许可获得相应的排放指标，拥有的向大气排放一定量温室气体的权利。团体碳排放权经国内法律或国际协议确定，具有可转让性，这是国内和国际碳排放权交易制度建立的基础。[54]③自然人。自然人碳排放权，是指自然人为了自身生存与发展的需要，而与生俱来所拥有的碳排放的权利，这也是实现基本人权的需要。[55]
（三）环境容量资源
1.概念、特征。碳排放权的本质是一种排污权，是基于对碳环境容量的使用和收益而产生的权利。[56]要理解碳排放权的性质，就需要先厘清环境容量资源的性质。环境容量并不是一个法律术语，而是来源于环境科学中的定义。因为作为生态资源的自然环境，具有整体性和自我调节性。一方面，生态环境的各组成部分相互作用构成一个完整的生态系统，各子系统之间相互影响与制约；另一方面，生态系统是一个具有自我更新、自我调节恢复功能的结构系统，在一定范围和程度内这一系统具有一定的调节恢复能力，对来自外界比较小的污染和破坏能够进行稀释和恢复，从而维持其稳定性。[57]但其承载污染与破坏的范围和程度是有限的，这种承载力就是环境容量。目前对环境容量的概念的通常理解为：“在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量”。[58]
环境容量具有如下特征：①整体性和相对独立性。作为环境容量载体的水、大气、土壤和生物资源等各种环境要素是统一的自然环境生态系统的组成部分。承载环境容量的各种环境要素之间存在彼此依存、相互作用的关系，使得环境容量之间也具有了相互关联的属性。同时，各种环境要素自身也发生着物质和能量的转换，具有一定的独立性；②稀缺性。地球上自然资源的储量和承载力是有限的。特别是相较于维持自然生态系统稳定的自益需求和人类社会膨胀的生存与发展需求而言，环境容量具有明显的稀缺性，稀缺性为实现其价值转化创造了条件；[59]③地区差异性。由于地理状况、气象条件、环境本底质量等不同，不同地域的环境系统对同一污染物的承载力也存在较大差异，即环境容量具有地区差异性。
2.环境容量性质。毋庸置疑，环境容量具有经济价值，对于环境容量法律性质最大的争议在于，其能否成为物权的客体，这是决定碳排放权法律性质的至关重要的条件。传统的物权法理论认为，物权法上的物是指存在于人体之外、为人力所能控制和支配并能满足人类需要的有体物及自然力。[60]因此环境容量能否成为物权客体的主要争论焦点就是环境容量能否特定化并被人们加以利用。换言之，要证明环境容量可以成为物权的客体，那么必须首先证明其能够满足物权客体特定性的要求。
（1）赞同环境容量可以作为物权客体的观点。
第一，环境容量具有可感知性当环境容量所表征的环境自净能力发挥作用时，其具有可感知性。例如清洁水体对污染物的稀释、土壤对污染物的分解、森林对粉尘吸附等自然现象都是能感知的环境容量的存在。[61]
第二，环境容量确实在质与量上存在着，并受到法律的承认和保护。在法学意义上，若按照传统的物权客体须特定的标准，[62]只能得出环境容量因不具有特定性而不能作为物权客体的结论。这是大陆法系国家制约各种准物权（或称特别法上的物权）研究和法典化的重大理论障碍，也是研究环境容量资源物权化所必须首要突破的课题。[63]对于物权客体的特定化的要求与标准问题，理论界出现一些新的阐释。例如崔建远教授认为，物权客体的特定性并非物权的初始要求，传统的衡量物权客体特定性的标准过于僵化，[64]应以开放和发展的眼光重新予以审视。因为物权客体的特定化要求是以物权人支配客体的需要为出发点的，是出于实现物权目的的需要。实践中如果运用具有一定弹性的标准来重新判定准物权客体的特定性，并辅之以登记、公示等技术层面的要求，那么就能基本确定特定的空间、期限、地域中准物权的客体范围，或至少在权利行使时确定准物权客体的特定性，进而能从法律上支配物权客体，实现对物权使用的目的。[65]支持环境容量可以作为碳排放权客体的学者认为，可依照上述认识，依特定期限、特定空间、特定总量为标准实现碳排放权权利客体——环境容量的特定化。
第三，环境容量附存于自然界的大气、水体、森林和土壤等物质载体之中。排污权自设定时起，直至行使之前，环境容量的载体与其所附存的资源所有权的客体是同一的，均为环境资源本身。与其载体的结合，使得环境容量在物理意义难与其载体相区分。虽然依照传统的民法理念，民法上的物应该具有物理意义上的独立性，[66]才能成为独立物。然而，随着社会和民法理论的发展，这个概念正在发生变化。有的物虽然不具有物理上的独立性，但如果在交易时能依据时空结合的交易观念和法律的拟制规定也能确定该物的独立性。[67]申言之，只要在碳排放权交易时能依据时空结合等判断方法，将拟交易的环境容量认定为特定的时空下可计量的独立交易单位，就能使交易的环境容量具有独立性，获得为物权法理论所认可的独立可支配属性。
第四，环境容量具有可测定性。有学者认为，在现代自然科学的视域内，依照科学的方法，各类环境容量的具体数值是可以被测算的。[68]在日本，经济学家曾经采用替代方法将森林的防沙固沙功能、净化空气和提供氧气等功能分别进行了价值化计算。[69]客观上使环境容量价值与环境资源整体生态价值在观念上分离，为市场主体之间依据价值规律进行资源优化配置铺平了道路。
（2）反对环境容量可以成为物权客体的观点。
第一，环境容量的核心内涵是一定范围内的环境要素（如大气、水、森林）在其生态承载力范围内吸收容纳污染物质的能力，该能力在环境科学上通过一定数值表现出来；离开了一定的环境要素，环境容量就无所依附。环境容量系特定环境要素的纳污“能力”，它无法成为一种“物”。[70]
第二，环境容量数值的测算结果取决于不同计算方法与标准的选择，实践中的测算方法有“容量总量”法与“目标总量”法两种。“容量总量”法测算出的严格的环境科学意义上某一环境要素所能吸收和容纳的污染物的最大负荷量，其技术性强，方法非常复杂，工作量大但测算结果更为科学；“目标总量”法（又称最大可允许排放量）则更为主观，且测算相对简易，测算成本不高，体现现实情况下政府的管理目标，但测算结果有可能偏离环境科学意义上的环境容量。[71]且目标总量有时是不同国家或同一国家中不同利益团体相互斗争和妥协的结果。理论上目标总量，即最大可允许排放量应以环境容量总量为基础，但在社会现实中，各国或一个区域某类污染物质的最大可允许排放量的设置必须综合考虑各国或区域经济社会发展现状，所以数值也相差较大，如通常各国、各地区对可能对人身造成损害的污染物测算的最大环境负荷量中所留有的安全余地也不尽相同，因此它可能会偏离环境容量数据。[72]
第三，某一环境要素的环境容量数值，取决于要素本身的性质，但它所处的系统生态环境、地理位置、环境本底质量等都对其容量数值的大小有影响。[73]所以即使是同一种类的环境要素的环境容量也具有差异性。
第四，目标环境容量的数值会随着人们对环境质量期待的提高、科学技术的进步、环境目标的日益严格而减少，具有不确定性。[74]
第五，环境容量，尤其是大气环境容量具有全球一体性、无形性、流动性及大气环境变化的科学不确定性等诸多特征。就现有相关国内法律和国际条约规定来看，迄今为止没有一个国家或国际条约宣布位于其管辖领域上空的大气或其负载的环境容量为某个国家或某些国家所有。因此环境容量资源并不属于各国主权管辖和控制范围内的环境或资源，也不属于多个国家或人类共享的环境或资源之内，尚未见任何条约或国际法律文件将大气环境容量视为“人类共同财产”或“人类共同遗产”进行规范，要将环境容量资源国有化难以操作。[75]
因此反对环境容量可以成为物权客体的学者认为，环境容量的上述特性加剧了其“物化”的困难。虽然也存在对物的特定性的例外规定，但例外终归存在边界。若直接依据侧重研究物的稀缺性与价值性的经济学理论，就认定环境容量是法律上的“物”，则太牵强。所以，“物化”环境容量的观念，目前而言尚比较武断。[76]
（3）环境容量的性质。反对将环境容量作为物权客体的观点主要从环境容量的自然属性[77]、科学意义上的环境容量与实践中许可、交易的环境容量存在不同。实践中许可、交易的环境容量是依行政机关的环境管理要求来确定等观点来证明环境容量的难以确定，因此不能进行物化。且认为环境容量资源与其附存的自然资源难以分割。从实践中看，各国各地区至今未将环境容量资源宣布为其所有，这些观点虽具有合理性，但并未解释法律、实践中确立的排污权交易标的属性究竟是什么的问题。
而赞成将环境容量作为物权客体的观点主要是从环境容量的经济价值属性来证明环境容量具有独立的价值，且认为辅之以科学的方法，环境容量的数值可以确定。但没有解释若将环境容量与其所附存的自然资源分割时是否具有独立的价值；也没有解释，由于大气是流动和变化的，各国的环境容量所有权尚无法分割和确定，如何能将此物权许可他人使用；更不能解释，为使环境质量不断提升，各国用于许可和交易的排污权的总量是逐步减少的，那此时依法取得排污权的企业的排污权该如何保护；更甚之，若按国家享有环境容量资源所有权这一观点的逻辑，个人作为生存与发展需要而行使排污权，如随着呼吸呼出CO2时行使的是他物权，那是否环境容量资源的所有权主体国家可以依法剥夺此他物权。
第一，从自然科学意义上，环境容量与其所附存的物质载体是不可分割的。虽可以通过科学的计算测算其数值与价值，但这种价值也是作为其载体自然资源总价值的一部分。若将环境容量与其载体进行分割，则环境容量将丧失其独立的价值，因此不具有物理意义上的独立性，不能作为物权的客体。其也不能作为准物权客体存在，因为所有的准物权客体，无论是水权客体、渔业权客体还是矿业权的客体都是有形的，通过时空结合的判定方法，可以将其客体确认、提取与处置。但显然环境容量不能。大气具有流动性，大气变化具有不确定性，环境容量无法分割，无论是在国家之间，还是在一国之内，不能成为物权的客体。
第二，自然科学意义上的环境容量，与环境管理实践中的环境目标容量是不一致的，环境目标容量是以政府环境调控的目标为依据，要综合考虑自然载体的环境容量以及现有的排放量、可能的技术水平、社会成本等因素，所以环境管理实践中的环境容量只是环境管理目标的实现手段。以1990年美国《清洁空气法修正案》第四编的控制SO2排放的“酸沉降控制”计划为例，为了达到削减350万吨SO2的最终目标，该计划要求在第一阶段受调控的两百余个发电厂的发电机进行排放量限额削减后，在第二阶段所颁发的排放量限额只相当于第一阶段总排放量的一半左右。[78]这可以说明排放量的削减与控制与政府的环境控制目标直接相关，绝不等同于环境科学意义上的环境容量。
第三，从排污权交易的诞生和兴起地美国的立法来看，虽然美国的立法、司法实践以及学术研究中对于权利体系的判定并不亦步亦趋大陆法系严谨的逻辑体系，没有系统地、深入地展开对环境容量及排污权性质的探讨，而是以“实用”为主要出发点。也许他们的思路能为我们的研究另辟蹊径。[79]联邦政府的排污权交易制度的诞生有一个渐进的过程，目的是为了弥补传统的命令-控制型手段成本高，且该手段不能为企业减少排污提供正确的经济激励的缘故。排污权交易制度的目的主要是将实现立法者命令削减的排放量所需的成本最小化。[80]最早确立排污权交易的1990年《清洁空气法（修正案）》中将这种可供交易的排污权称为“allowance”即排放限额，“限额”一词代表了政府的管制调控与受调控主体间关系的性质：即在政府对环境资源的总体数量和质量进行管控的前提下，将有限的资源在私人之间进行配置。[81]美国《清洁空气法（修正案）》第403条第（f）款有关“排放限额的性质”中规定：“依照本章分配的排放限额是一项符合本章规定情形下，排放二氧化硫的有限授权（limited authorization），它并不构成一项财产权（property right）。”二氧化硫的排放限额之所以只是“有限授权”而非财产权，还因为国会明确授权给联邦环境保护局：为了达到保护环境的目标，在必要的时候可以“终止或限制”此种排放限额，[82]而无须按照美国《宪法》第五修正案中有关“征用财产”的规定给予公正补偿。排放限额只是一种基于环境行政管理的有限授权，此种授权可以产生财产利益。
第四，如果将环境容量视为物权的客体，可以完全利用市场规则进行转移与交换，则与环境保护行政主管部门的职责矛盾。[83]若环境保护行政主管部门以环境质量的提升、自然资源的保护为己任，就必定会逐步限缩分配的环境容量。环境行政机关减少污染愿望与力度越迫切，作废或限缩的可供交易的环境容量就会越多。但若将环境容量作为物权的标的加以确认，并允许其完全按物权市场规律的原则进行处置，则需要保持甚至扩大一定可供交易的环境容量。这两者是矛盾的。综上，大气环境容量不具备特定性，不能成为物权客体。
（四）碳排放权的性质(www.xing528.com)
1.现有观点。基于对环境容量性质、特征的争议，排污权，包括碳排放权的性质问题，是一个较复杂存在较大争议的问题。我国现有的研究并未严格区分不同主体的碳排放权的性质，而只是笼统地进行划分。
有学者认为，排污权是一种环境役权。[84]有些学者认为，排污权虽然是利用国家所有的环境的权利，但没有固定的役权客体，不能归入传统的地役权或人役权的范畴，应当创设新型的环境役权。有学者则认为排污权属于人役权，认为“环境容量的使用涉及了当代人与后代人，当代人中的某一部分人为了当代人的利益，以不损坏或按照该物的本质役使了本属于全人类所有的环境资源，故排污权实质上属于人役权。”[85]
有学者认为，排污权的性质是用益物权，但没有具体探讨其属于哪一类的用益物权。[86]认为排污权的客体的环境容量是可以被量化特定而成为“物”的一种。排污权是对国家所有的环境容量进行利用，因此符合用益物权的特点。
有学者认为，排污权的性质是特别法上的物权或称准物权。[87]排污权派生于环境容量资源所有权，权利人行使对环境容量资源的使用权与收益权而形成了他物权性质的排污权，认为排污权实际上就是“环境容量使用权”。但因环境容量的特殊性，以及取得排污权需要进行行政审批，因此排污权属于他物权中的准物权的一种。
也有的学者认为，排污权具有物权特性和债权特性，但考虑到一项权利归入现有法律体系中的融合成本以及对实践操作层面的影响时，把排污权确认为债权更具可行性。[88]
而近年来随着有些学者研究的另辟蹊径，开始探讨当代财产权的公法、私法性质的定位，认为在现代和当代，随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现，财产权已不再是一种纯粹的私权，传统大陆法系关于公法、私法划分的理论基础也产生了根本的动摇。[89]认为排污权属于兼具公法与私法性质的“新财产权”。[90]
笔者认为上述观点的偏差不仅在于未正确确定环境容量的性质，还在于未能区分不同主体的碳排放权性质。笔者将区分国家碳排放权、团体碳排放权、个人碳排放权、国际碳排放权分别分析其性质。
2.国家碳排放权性质。
（1）发展权说。有学者认为“气候变化问题既是环境问题，也是发展问题，但归根结底是发展问题。”因此，将气候变化问题的解决与可持续发展的落实结合起来，将碳排放问题视为发展权问题，已越来越多的得到了国际社会的共识。[91]美国学者波斯纳（Eric A.Posner）、[92]森斯坦（Cass R.Sunstein）和格林（Bryan A.Green）都认为，碳排放权是一种发展权。[93]肯尼亚内罗毕大学的穆马（Albert Mumma）和豪达斯（David Hodas）认为：“排放权实际上代表发展权，是为了满足一国及其国民幸福生活的需要。”[94]2009年，后京都时代达成的《哥本哈根协议》也中认为：“各国应该进行有效合作以尽快达到全球和各国的碳排放峰值，我们认识到发展中国家达到碳排放峰值的时间周期可能较长，消除贫困并追求社会和经济的发展对于发展中国家来说依然是首要的且更为重要的目标，但同时采取低碳排放的发展战略与可持续发展而言是必不可少的。”[95]当碳排放权的主体是国家时，其发展权属性就更为显著。[96]
（2）所有权说。有学者认为，环境容量资源可以作为独立的物权客体，由于我国自然资源所有权采取公共所有权模式，尽管宪法法律未明确规定，但环境容量资源所有权主体只限国家。其他主体，包括团体和个人如若要行使对环境容量资源的使用权，则必须通过创设建立在环境容量资源国家所有权基础上的他物权的形式方能实现。[97]
（3）非所有权说。有学者怀疑，在环境容量资源上建立国家所有权是否可能，认为环境容量不具有一般自然资源具有的有形性、确定性和可控性，虽然特殊的准物权客体的确定需要通过时空结合的方式加以确定，但最终是可以确认、可以提取，可以处置的。而环境容量与其所附存的自然资源载体不能分割。在国际社会范围内，迄今为止没有一个国家宣布大气或其负载的环境容量为本国所有，也未有任何国际条约或国际法律文件将其单独纳入“人类共同财产”或“人类共同遗产”的范围，而《联合国气候变化框架公约》为了给国际一致的减排行动提供法律依据和框架，只是将因为全球大气层的温室气体容量变化所引发的气候变化问题宣布为“人类共同关切之事项”。[98]
笔者认为，上文已经讨论过环境容量特定化的困境，在此不再赘述。且若遵循为排污权物权化找寻母权思路，则需要在各国疆界领域上人为地分割出分属于各国的大气环境容量资源的范围和数量，但大气具有无形性和流动性，这种方法必然会因与不同国家的财产权制度冲突而遭致反对。排污权物权化困境正是大陆法系财产权理论瓶颈的一个缩影，排污权物权化的困境也揭示了在当今社会财产权利组成多元化、财产权性质多重化和财产权功能多样化的情形下，我们应跳出传统的以所有权为中心的财产法构建思路，而确立自然资源的功能性权利，将国家排污权看作是国家享有的承载各种环境容量的自然资源所有权的一种功能，可以依环境目标容量确定调控总量并依法通过行政许可授予团体行使。
3.团体碳排放权性质。团体碳排放权，是基于政府环境管理目的而实施的行政许可而产生。行政许可主要可以分为两类：第一类是资源利用许可，即政府作为国有资源的具体管理人，将国有资源许可他人使用，如采矿许可，取水许可等；第二类行政许可是行为许可，即政府对个人或法人从事某种活动的资格或权利的许可。行政许可包括从一般的营业许可、到特殊行业许可和各种配额分配。一般认为行政许可本身不是民法上的财产。但是因为行政许可却可以给被许可人带来利益，甚至是巨额利益，而这些利益在符合法律规定的情况下，可以用来抵押、质押甚至转让。[99]以政府发放给企业的排污许可为例，政府允许企业进行排污，并将依管理目标而确定的环境目标容量进行分解成不同企业的排污配额，允许企业在配额范围内排污。排污权本身不是财产，而只是政府为控制排污、达到环境管理目标的一种基于行政许可所产生的财产利益，这种利益经法律确认，可以进行交易。[100]排污者因行政许可取得了因排污而带来的收益并支付行政许可费用，[101]政府则保留了可以根据环境管理目标调整的需要、对已许可的排污权数量进行削减的权力。
丹尼尔·H.科尔教授精确地指出：“排放限额本身不是一项财产权，但是某些人肯定对于排放限额享有财产权。一个拥有二氧化硫排放限额的企业不能阻止政府没收它的限额，但这个企业当然可以排除来自于其他人的对排污权的侵害。”[102]实际上，如果否认了排污权具有的财产利益性质，那么排污权交易就不复存在。[103]美国法院也支持了类似的观点，在美国奥密特公司诉俄亥俄州电力公司的案件中，法官认为美国1990年《清洁空气法修正案》中建构的酸雨控制机制创设了可自由转让的排放限额（allowance），并在某种程度上将这些限额作为经济商品对待，从而激励污染企业采取行动主动减排，实现该法的环境管理目标与经济目标。需要指出的是，2007年美国东北十个州签订控制温室气体排放协议中，在涉及排放权性质时再次明确提出是受行政管制排放许可交易，不构成财产权。《欧盟排放交易指南》也回避了排放权性质问题，但仍然指出欧盟可允许排放量法律概念，认为它赋予权利拥有者在一定期限内排放二氧化碳的权利，它们可以在欧盟范围内交易，并接受行政当局适当监管。[104]排污权就是这样一种权利，它没有法律对其私权属性的明文规定，也非因当事人的合意而自然产生。它必须依赖政府而产生，并且直接源于政府，故与所有权无直接关系。排污权既可以视作是政府的权力，也可以视作当事人的权利，从不同的视角观察，其意义完全不同。作为政府的权力，它展现的是政府作为公共利益代表行使法律赋予的权力，它以行政许可的方式将权利赋予排污者。许可本质上是政府的管制行为，因此许可的内容本身并不具有财产内容，它不是民法上的财产。但许可本身为被许可人创造了一种“事实上的财产权”。[105]它具有一般财产权的合理内核，即具有一定经济价值且可以排他的享有。[106]
排污权本身不是财产，而只是政府为达到控制污染的管理目标，采取的一种基于行政许可所产生的利益，这种利益经法律规定，可以进行交易。因此，难以直接依据物权法理念来确认排污权的物权性质。[107]
而且，有学者也指出，一旦一项权利被确认为物权，可以带来两种最为重要的法律效果：定纷止争并获得优先于债权的地位。但这两项效果对排污权而言都没有意义。首先，排污权的初始拟制分配由政府完成，之后通常以单独许可的方式授予排污者，其权利归属非常清楚，不存在争议。其次，即使排污权获得优先于普通债权的物权地位，但这对于企业的日常经营或企业债权人保护而言都不具有实际意义。况且，已分配的排污权还要面临不断被削减的“威胁”，它的物权地位意义不大。[108]此外，法律对排污权的保护也不同于对于一般财产权的保护。法律上对传统私有财产权的保护主要分为：不得侵犯、积极保护和征收征用的补偿三个层面。而排污权产生于政府，来源于政府，故对其的保护显然与传统财产权不同。法律对排污权的保护主要有二个层面：一方面是免受公权力的不当侵犯。因为排污权来源于政府，故排污权会受到政府侵犯的风险，因此制定相应的行政程序法对排污权进行法律保护就成为当务之急。现有法律虽然明确规定政府可以征收排污权而不予以补偿，但同时也明确了行政机关对行政许可作出不利于相对人的变更、撤销或撤回的决定，应保障相对人有听证、申请行政复议和行政诉讼等权利，以便当事人有机会对排污权可能带来的财产利益进行保护。另一方面是保障排污权的公平分配。排污权来源于政府许可，因此分配排污权便成为政府的重要职责。因排污权涉及公共利益及私人利益，排污权的公平分配需要兼顾效率与公平，这都与法律对一般财产权的保护是不同的。
尽管因为法律的规定，排污权具有了可交易、可作为抵押品等一些类似物权的表现，但这只是基于行政许可而产生的财产利益。在排污权交易的一级市场，政府与排污者之间基于行政许可产生具有财产利益属性的权利义务。排污者享有排放污染物的权利并支付许可费用，政府则保留了根据环境目标调整的需要对排污权总量进行削减的权利。在排污权交易的二级市场，获得排污权的主体通过特定的交易市场转让具有财产利益的排污权，排污者之间形成以排污权为标的的买卖合同关系。排污权一级市场基于行政许可而产生，而且排污行政许可是附条件和附期限的，所以政府可以依环境管理目标而进行实时调整。而在排污权的二级市场，相关主体可在法律框架下，在符合政府环境管理目标的前提下，依意思自治原则进行排污权交易。
分析这种基于政府行政许可而产生的排污权，我们就会发现它有类似货币的特征。与货币一样，除非被政府认可，否则没有价值，一钱不值。[109]政府通过法定程序予以认可构成这种排污权具有价值和价格的基础。不像其他一般商品，即使不被政府法定认可，也因为其中蕴含的人类的劳动存在价值。类似货币的另外一个特征就在于这种排污权能像货币一样可以流通，可以储存于“银行”。不用时存在“银行”或持有手中，需要时可以向“银行”借贷或与其他主体交易。赋予排污权这种类似货币特征的制度设计，能让排污权交易双方进行成本-效益的最优化选择并减少遵守环境法律制度成本。[110]此外，这种排污权也有商品的某些特征，像面包一样，它既可以自己食用，当然也可以在市场上出售。既不排除参与者可能囤积商品，企图垄断市场，也不排除参与者大量抛售这种商品，期望降低价格，当然这都需要政府结合环境状况发挥监管作用。[111]
但也不能基于排污权的这些特性而直接认定其属于“新财产权”，“新财产权”概念在美国提出的目的，是为了扩张受正当程序条款保护的“权利”范围，一些传统上不在正当程序条款保护之列的权利诸如福利津贴、政府雇佣、许可证等现在也通过一系列案例作为一种新的财产权利被纳入到正当程序条款保护之内。[112]“新财产权”并非是什么新鲜的创造，它无非是这样一种权利：由政府产生并分配、由不特定的个人或组织享有、能直接创造财富的权利。“新财产权”的实质是政府权力的财富化，是一种机会资源。美国的新财产权理论的背后是自然法的财产权观念，认为财产权是前国家的、前政治的自然权利，是国家应予保护的权利，国家有立法予以保护的义务。新财产权理论体现出的是自由主义财产权观念，该观念认为私有财产权的作用是“捍卫（划清）个人与国家间的微妙边界”，其目的在于防止“出现另一个专制的政府对私人经济领域随心所欲的干预”。正如康奈尔大学法学教授法瑞拉评价的那样：“新财产权的提出是为了巩固个人在现代行政国家中的独立地位，赖希把私有财产作为个人相对于国家保持独立身份的根本保障。区分社会内部私人与公共领域的界线、市民社会中公民自由的基础。”[113]美国的新财产权则以自然权利观念为基础与我国宪法规范思想基础不符，保护范围过于宽泛，给具体实施造成较大困难。[114]
排污权不是一项物权，并不是否认排污权是值得保护的财产性权利，只是表明对其保护的方式和力度不如物权般全面和绝对，可能需要根据社会利益的需要而调整。在自罗马法到德国民法典的漫长发展过程中，大陆法系的物权法所规范的物的范围之所以局限为有体物，不仅仅是一种财产制度安排，更是一种政治制度与治理术，[115]保障了市民阶层捍卫自己有形的财产和人格独立的同时，也维护了社会和市场的秩序。虽然企业团体拥有的排污权具有财产利益，但难以纳入大陆法系的物权理论脉络中。
4.个人碳排放权性质。基于上述分析，个人（包括本代及后代人）若因自身生存、发展的需要行使排污权时，是依其基本人权中的生存与发展权而享有的与生俱来的权利，并非行使他物权。国家对个人因生存发展需要所涉排污权的行使负有容忍和保障的义务，但可依社会公共利益的需要进行引导，如对排放污染物的私家车的消费、使用进行引导。
5.国际碳排放权性质。国际碳排放权交易并未形成统一的全球市场，当今全球范围内共有20余个碳交易平台。但在不同的交易平台进行交易的标的主要有两种：一是二氧化碳排放配额，以及由此衍生出来的期货与期权金融产品；二是可实际产生减排效果的投资项目。[116]
基于配额的碳排放交易市场，又可分为强制性碳交易市场和自愿性碳交易市场。强制性碳交易市场是整个国际碳交易市场的基础，是碳减排国家集体行动的具体方式之一，也是《京都议定书》附件一国家的政府和企业为完成强制减排任务而进行碳交易的场所。相关政府和企业被强制性要求参与到碳排放交易体系当中，欧盟碳交易市场就是典型的强制性碳交易市场；而自愿性碳交易市场产生于京都机制生效之前，是由一些国家或组织自行设置的碳交易减排体系，不受《京都议定书》的约束，是参与者自发地做出减排承诺，自愿出资购买碳排放权，其典型代表有芝加哥气候交易所（CCX）和自愿减排体系。[117]
基于项目的国际碳排放权交易，是指根据《京都议定书》规定附件一国家可以通过实施联合减排项目（JI）向其他国家购买减排单位（ERU），或购买通过清洁发展机制项目（CDM）产生的核证减排单位（CER）和碳汇产生的减排单位（RMU），抵消其温室气体的排放量。[118]
但无论是基于配额的国际碳排放权交易还是基于项目的国际碳排放权交易，其交易的标的，都是一国国内或他国国内经《京都议定书》的减排目标、弹性机制或其他自愿减排机制核定的特定排污行政许可所产生的团体碳排放权，此种团体碳排放权因具有帮助他国国家、企业或个人实现减排义务的财产利益性质，所以可供国际交易。而其与国内碳排放权交易标的的不同之处，并不是在于交易标的的性质不同，而是在于该交易标的，是否经过国际碳排放权交易机制的认定，特别是在强制交易的情形下，其交易的排污权，是否是基于《京都议定书》中规定或其弹性机制所认可的可交易的排污权。
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