集体行动外部财产权研究：协商与共赢

（一）自然资源的国家所有权

1.国家所有权的性质。要厘清自然资源国家所有权的性质，就必须先区分民法上的所有权与宪法上的所有权的概念。所有权并非民法所独有的概念，正如罗尔夫·克尼佩尔教授所指出，宪法和民法规范中都规定了法律性质不同的所有权概念。^[10]但宪法和民法对所有权规范和关注的层面并不一致。宪法规范和关注的是如何利用国家手段对所有权予以确认和保护；民法规范关注的则是如何利用私法手段利用所有权，以及如何保障所有权在不同主体之间交易的安全与秩序。^[11]从现代法学观点来看，自然资源利用集体行动所涉及的自然资源的国家所有权为民法意义上的所有权，而非宪法意义上的所有权。

自然资源宪法上的所有权，其典型形式——自然资源的全民所有（国家所有）是由于自然资源所负载利益的公共性与国家所代表利益的全民性相契合所决定的。前苏联《宪法》规定：“土地及其矿藏、水和森林属于国家财产。”^[12]我国《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”

不过，宪法上自然资源国家所有权主体，是国家主权意义层面的概念，而非民事法律关系中的权利主体。主权意义上的国家由领土、居民和主权三要素构成，即一定规模的定居居民永久地占有确定的领土，并在领土上确立了国家主权，由此形成了国家。因此，宪法中自然资源国家所有权的权利主体名为国家，实为全体人民，由此才生发出了宪法规范中的自然资源“国家所有即全民所有”。宪法规定的国有自然资源所有权主体，并非民法意义上的民事主体，不具备从事民事法律行为的资格。^[13]

宪法中的自然资源国家所有权的规定，虽为自然资源的保护与利用确立了纲领性规定和宪法层面的保障，然而如前所述，宪法与民法对自然资源的关注与规范层面是不一致的。为了在物尽其用与永续利用原则下最大限度地发挥自然资源效用，需要将宪法中的自然资源国家所有权转化为民法中的自然资源国家所有权，将规制自然资源所有权的宪法规范转换为民法规范。因为法律调整自然资源利用行为的终极的目的在于引导私主体对自然资源的永续有效利用。但宪法规范却不能全方位的直接地调整私主体的自然资源利用行为。宪法规范中所追求的有序、永续利用自然资源的立法初衷的实现，还需仰仗具体部门法的践行，特别是民法的推动。因为民法旨在最大限度尊重当事人意思自由、保障交易安全的民法规范，使资源使用者获得所需的物质资料和获取收益，能够最大可能地提高自然资源的利用效率。宪法意义上的自然资源的国家所有权转化为民法意义上的自然资源国家所有权，不仅可以使这两类法律规范在规范价值上保持协调一致，为自然资源的合理、永续利用提供制度保障，还可以为解决私人间自然资源利用纠纷的宪法适用提供过渡桥梁。^[14]在这一转化中，宪法规范的内容在很大程度上可以决定民法规范的内容。如我国《宪法》第9条关于自然资源归国家所有或集体所有的规定，决定了在我国民法自然资源的所有权规范中必须采用国家所有权或集体所有权的规定，事实也是如此。仅就文字观之，我国《物权法》第46条到第49条^[15]虽是《宪法》第9条关于自然资源所有权规定的重复，但就权利性质而言，却是自然资源所有权在民事法律中的确认。

在将宪法中的自然资源国家所有权转化为民法意义上的自然资源国家所有权后，私主体可以通过法律途径取得自然资源的使用权。建立在自然资源国家所有权基础上的自然资源利用集体行动中的自然资源个人及集体使用权由此而生。

2.国家所有权的一般内容。只有在将宪法上的自然资源的国家所有权转化为民法上的国家所有权后，才能实现凯尔森教授所言的“在所有现代法律关系中，国家和任何其他法人一样，可以具有对物权和对人权，具有由‘私法’规定的权利和义务。”^[16]

国家作为自然资源的所有者，可以按照其意志对资源进行许可使用、收费，可以要求使用者按特定的方式、条件、要求使用资源，可以将自然资源使用权收回，可以对资源进行处置。

任何侵犯自然资源国家所有权的行为，无论是非有权使用人对资源的使用或破坏，又或者是有权使用人违反法律规定或与所有权人达成的对使用限制的约定，均构成侵权。对侵权的救济包括行使物权请求权和债权请求权，具体内容稍后探讨。

3.对国家所有权的限制。

（1）公法限制。宪法上的自然资源国家所有权经民事法律规定转化为民法上的自然资源国家所有权之后，后者不可能涤净前者的影响与痕迹，这也是自然资源所负载的公益性使然。虽然转化后的自然资源所有权的法律性质发生了变化，但自然资源所承载的公共利益因素却没有消失。而且在行使民法上自然资源国家所有权时所受到公共利益的限制与其他种类的民法所有权所受公共利益限制的程度是不同的。^[17]一般而言，其他种类的民法上的所有权人，除了法律明确规定外，拥有随意支配其所有物的自由。但民法上自然资源国家所有权的行使，由于受到其母权——宪法上国家所有权的影响，公益性突出，即只有在符合公共利益时方可依法行使。以民法上的水资源国家所有权所派生出的水权为例，水权的设立与行使均受到来自公共利益的限制，例如应优先保障居民的生活用水和生态用水，不能一味追求经济效益等。

（2）私法限制。第一，基于所有权使用的限制。民法上的自然资源所有权，经权利人的许可使用后，有权使用人可以按照法律的规定或约定使用自然资源。国家非因法定原因并经法定程序，不得剥夺使用人的使用权。否则，应承担因侵权或违约的赔偿责任。第二，基于习惯的限制。国家所有权可能会受传统地区使用习惯的限制。此种习惯是一种自发的社会内部的社会规范和社会秩序，具有贴近资源使用者生活的优势，且执行的社会成本更低。^[18]

（二）财产权具体分析

1.物权性质。

（1）他物权。资源使用集体及个人使用国家所有的自然资源产生的物权的性质为他物权。他物权是指权利人对他人所有之物享有的以所有权的一定权能为内容，并与所有权相分离的限制性法定物权。^[19]

在现代物权理论中，所有权优位的色彩已被大大淡化，他物权隆重登场。所有权的确立与物尽其用的原则既存在一致性，也存有对立的一面。所有权是一个强调物的静态归属的概念，主要通过确立物的归属规则来保护财产，规定了财产利用的起点和终点。但如果过分强调财产的归属，则必然会导致对财产流转的轻视，财产权利的转让受到限制；如果所有权人对财产的绝对占有偏爱，可能导致所有权主体只注重自己对物的占有而忽视他人对物的利用，阻断他人对物的各种利用可能，难以实现物尽其用与永续利用。拥有财产还要善加利用，才能保值、增值，才能“物尽其用”。所有权并非财产利用的最佳形态，更不是唯一形态。^[20]而他物权的设置对他人所有的财产进行合法的利用，能更大限度地发挥财产的经济、社会价值，是各国充分利用并优化配置有限社会资源的普遍做法。设立他物权的独具匠心之处在于能满足这样一个社会的潜在要求：在所有权人不丧失财产所有权的基础上，他人得对物进行直接支配。

（2）用益物权。用益物权是指非所有人对他人所有之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利，^[21]用益物权是他物权的一种，与担保物权共同构成他物权的内容。建立在自然资源国家所有权基础上的自然资源利用集体行动，是在对他人或国家所有的自然资源上占有、使用、收益的权利，以对资源的利用为目的，实现对资源的物尽其用与永续利用。资源使用集体及个人使用国家所有的自然资源产生的他物权属于用益物权的范畴。

在现代法中，无论是大陆法系还是英美法系的财产法，以“利用”为中心的物权观念都逐渐成为一种趋势。用益物权是他物权的一种，作为以物的占有、使用、收益为内容的物权，表现了对物的多层次的利用，反映了现代物权法以“利用”为中心的物权理念，因此，甚至可以说，现代物权法的核心是用益物权制度。^[22](www.xing528.com)

（3）限制物权。他物权也是限制物权，所谓“限制”，是指他物权人享有的权利内容不如所有权人全面，这并不意味二者在法律地位上存在着限制与被限制或行政隶属关系。自物权人与他物权人之间是一种平等的主体关系。他物权的具体权利内容在法定范围内由双方协商确定。限制物权所受到的“限制”不是无限的，其所受限制的范围除依法律的直接规定外，还可以依双方当事人的约定，但如果对他物权进行无限的限制，这是违反他物权制度的设置初衷的。建立在自然资源国家所有权基础上的自然资源利用集体行动所涉他物权的行使，会因资源所承载的公共利益和所有人与使用人之间对资源使用的限制约定而受限。

2.财产权的内容。

（1）国家的权利。

第一，处分、收益的权利。虽然国家作为自然资源的民法意义上的所有者，基于法律规定或约定，将自然资源的占有、使用、部分或全部收益权转让给自然资源的利用者。但作为所有权人，仍然保留着物权的部分权能，如对国有自然资源的处分权只能由国家享有。国家可以通过法律规定或约定使用者资源使用的期限、条件和方式的手段为之。国家也可以依法律的规定或约定，在以公益为目的时，终止或更改自然资源使用者的使用权利。同时，即使国家将自然资源的占有和使用权转让于使用者，国家仍然可以享有部分的收益权利，这种收益权利可以通过自然资源使用税费或自然资源出让金等方式取得。

第二，物权请求权。王泽鉴先生曾指出“请求权是权利作用的枢纽。”^[23]物权请求权，是指基于物权而产生的请求权，即物权人在其物被侵害或有侵害之虞时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害，从而通过私力救济的方式保护私权。^[24]物权请求权包括的四种具体方式：返还原物请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权。^[25]尽管物权请求权是基于物权产生的，且与物权不可分离，但它不同于物权本身。一方面，物权请求权只能发生在特定的当事人之间，是一种相对法律关系，它和作为绝对权的物权有区别；另一方面，物权请求权在性质上仍然是以请求相对人为或不为一定行为为内容，属于请求权的范畴，与作为支配权的物权是不同的。^[26]对于国有自然资源来说，当所有人认为使用者或其他个人、团体的行为侵害了其物权或有侵害之虞时，得行使物权请求权，恢复物权的圆满状态。

第三，债权与债权请求权。随着社会的发展，财产法从以“所有”为中心向以“利用”为中心转变，债权法在社会生活中的作用日益增强。作为民事权利的自然资源国家所有权，通过法律的规定或约定由个人或团体使用者进行使用时，如使用者未按法律规定或约定的内容使用自然资源，则构成违约之债。如果是由于使用者或其他个人、团体的使用造成了资源损害的情况下，构成侵权之债。

所谓债权请求权，是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利。^[27]在建立在自然资源国家所有权基础上的自然资源利用集体行动中，国家如果对因使用者或其他个人、团体的侵权或违约行为产生之债享有债权时，得对债务人行使债权请求权。债权请求权是债权的主要权能，但并非其全部的权能，债权的其他权能还包括“选择、解除、终止合同等权能，例如债权请求权因时效而消灭时，债权虽减损其力量，但仍然存在。债务人如为履行之给付，则不能要求债权人返还。”^[28]

（2）国家的义务。

第一，履行法律规定或合同约定的义务。在自然资源利用集体行动背景下利用的国有自然资源的性质是私法性质的所有权。依照法律规定或合同约定，资源的国家所有权人和资源使用者之间是平等的财产关系。国家作为合同当事人也应履行法律规定或合同约定的义务，如转移自然资源的使用权利、进行使用权登记等。

第二，依法律的规定或约定，在以公益为目的时，终止或变更自然资源使用者的使用权利而承担的赔偿的义务。

（3）使用者的权利。

第一，对资源的使用、收益的权利。自然资源利用集体行动中，集体或者个人有权依照法律的规定或者约定，占有、使用、收益国家所有的资源财产而不得损坏其财产本质，并享有物权请求权、债权请求权、转让权和添附物取回权等。其义务是按法律规定或合同约定合理使用、支付对价或履行其他义务，提供防止用益物减损的担保，保持用益物的原用途，在终止用益权时将用益物返还。^[29]

第二，他物权的物权请求权。物权请求权，是指基于物权而产生的请求权，即物权人在其物被侵害或有侵害之虞时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害，从而通过私力救济的方式保护物权。^[30]物权请求权由所有权的物权请求权肇始，对于他物权能否适用物权请求权就存在法理上的争议。反对的学者认为物权请求权应由法律明确规定，然现今物权立法并无明确规定，^[31]因此认为除所有权以外的各种物权不应适用物权的请求权。^[32]但主张他物权也应具备物权请求权的学者也甚多，例如我国台湾地区学者的通说和我国大陆地区学者的主流学说也支持他物权人也可以享有物权请求权。^[33]其理由如下：一是所有权所代表的自物权并非物权的全部，若仅承认所有权人的物权请求权而屏蔽他物权人的物权请求要求，势必导致物权保护体系的残缺，不利于他物权功能与作用的发挥；二是他物权与自物权一样，系物权之法定类型，具备支配力、排他力、优先力、追及力等物权效力，他物权人和自物权人一样享有直接支配标的物（或其价值）并享受其收益的权利，当然也应包括回复物权圆满状态的物权请求权。换言之，物权请求权是任何一种物权都应包括的权利，自物权如是，他物权亦如此；三是若不赋予他物权以物权请求权，则一旦发生侵害他物权的情形时，他物权人要么只能期盼所有权人采取措施，要么只能望“害”兴叹，非但不利于对他物权和正常社会秩序的保护，还会徒增权利冲突；四是在逻辑上虽然占有仅为对物的事实上的支配状态，但现代民法对占有均设有占有请求权进行保护。而他物权为法定物权，如反而不能享有此物权请求权，实有悖于逻辑。^[34]笔者认为，除所有权人以外的他物权人也应具有行使物权请求权的资格。

他物权的物权请求权应包括如下内容：首先，他物权行使受到妨害或有妨害之虞时，他物权人应享有的物权请求权包括：标的物返还请求权、排除妨害请求权和防止妨害请求权，其构成要件与内容应准用所有权的物权请求权。^[35]其次，若因侵权人的侵权行为，导致他物权人丧失对标的物的占有时，他物权人可要求侵权人返还标的物，但该权利是基于他物权的标的物返还请求权，而非所有物返还请求权。而且此种标的物返还请求权的行使对象，既可是妨害他物权的一般侵权人，也可是物之所有权人。如实务中，自然资源的行政管理部门（如国有土地管理部门）或自然资源的管理权利的具体行使人（如集体经济组织），可能利用其作为管理部门或发包方的优势地位，违法强行收回他物权人的合法取得的自然资源使用权。此时合法使用者可以行使他物权的物权请求权保护自己的权益。所以，他物权人享有包括标的物返还请求权在内的他物权请求权是具有重要意义的。^[36]再次，在自然资源利用集体行动中，由于使用者享有的对国有资源使用的财产权利，既包括对资源本身的使用权利，也包括获得因对资源的利用而产生的孳息的权利。对于前者的损害，可由他物权人行使基于他物权的物权请求权；而对于后者的损害，例如对使用者种植的庄稼、林木的损害，则应由他物权人作为孳息的所有权人行使基于所有权的物权请求权。最后，国家作为自然资源所有权人，基于公益的目的，对他物权人使用之资源予以公益性或惩罚性回收时，他物权人不得对自然资源所有权人行使物权请求权，但国家作为资源所有权人应依法对他物权人予以赔偿。

第三，债权请求权。在自然资源利用集体行动中，国家作为自然资源民法上的所有权人与资源使用者之间形成平等的财产关系。国家作为所有权人未能履行法律规定或合同约定的义务，则使用权人有权按照合同约定要求赔偿。此外，当国家以公益为目的，终止或更改自然资源使用者的使用权时，使用者有请求赔偿的权利。

（4）使用者的义务。第一，按法律规定或合同约定的方式合理使用资源、保护资源的义务。因为资源的稀缺性和公益性，资源使用者在获得资源使用的收益的同时，也应负担资源合理使用的义务。第二，按法律规定或合同约定支付使用税费或资源使用出让金的义务。第三，资源使用期限届满后返还资源的义务。